Особенности правового положения сторон соглашения о государственно-частном партнерстве

Концепция долгосрочного социально-экономическо­го развития Российской Федерации на период до 2020 года предусматривает создание и развитие конкурентных рынков и последовательную демонополизацию экономики. В связи с этим в России активно идет обсуждение возможностей со­трудничества государства и частного предпринимательства в сферах, в которых государство традиционно являлось моно­полистом (энергетика, транспортная инфраструктура, ком­мунальное хозяйство, здравоохранение и др.). Действительно, государственно-частное партнерство на данном этапе раз­вития нашей страны выступает одним из наиболее реальных механизмов, стимулирующих привлечение частного капитала с целью обеспечения устойчивого экономического роста. По мнению Президента Российской Федерации В.В. Путина, «ис­пользование государственно-частного партнерства позволяет увязать в единое целое ресурсы и возможности государства, регионов, бизнеса, снизить риски участников проекта, рас­пределить их зоны ответственности, согласовать интересы». Первым нормативным правовым актом в истории современ­ной России, регулирующим вопросы государственно-частного партнерства стал Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», согласно которому концессионер обязуется за свой счет создать и (или) рекон­струировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и дви­жимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предус­мотренной концессионным соглашением), право собствен­ности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного со­глашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осу­ществления указанной деятельности. Иными словами, права собственности на создаваемый объект остается у публичного партнера, что для частного партнера зачастую не являлось стимулом для вступления в такие отношения. Между тем, по­литические, социальные и экономические реалии привели к необходимости достижения компромисса с инвестором, за­интересованным в праве собственности как гарантии сохран­ности и эффективности вложенных ресурсов4, это нашло отра­жение в Федеральном законе от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации» (далее - За­кон о ГЧП). Указанный закон предусматривает возникновение права собственности на построенный (реконструированный) объект у частного партнера, что, предположительно, должно стимулировать его на инвестирование в объекты публичной инфраструктуры.

Правовое положение участников государственно-частно­го партнерства определяется основополагающими принци­пами государственно-частного партнерства: обеспечение кон­куренции; отсутствие дискриминации, равноправие сторон соглашения и равенство их перед законом; добросовестное исполнение сторонами соглашения обязательств по соглаше­нию; справедливое распределение рисков и обязательств меж­ду сторонами соглашения; свобода заключения соглашения.

Состав участников проекта государственно-частного пар­тнерства может различаться, например, в зависимости от сек­тора экономики, условий участия частного партнера, механиз­мов, используемых для финансирования проекта, при этом стороны соглашения - публичный и частный партнер - оста­ются неизменными. Иными словами, третьи лица, участвую­щие в проекте, включая кредиторов, страховщиков, подрядчи­ков и операторов, сторонами соглашения являться не будут, и грамотнее их называть участниками государственно-частного партнерства. Исходя из этого положения, можно отметить, что принципы государственно-частного партнерства в основ­ном затрагивают интересы сторон государственно-частного партнерства.

Возможность использования частной инициативы - но­велла российского законодательства. Изначально призна­валась инициация проектов государственно-частного пар­тнерства исключительно государством, что, по мнению А. И. Попова, свидетельствовало о приоритете публичного интере­са перед частным6. В настоящее время в России инициатива частного финансирования может использоваться как в рамках концессионных соглашений (основанных на государственной собственности), так и в рамках соглашений о государственно­частном партнерстве (основанных на частной собственности. Как справедливо отмечают Е. В. Зусман, И. А. Долгих, частная инициатива по концессионному соглашению - наиболее рево­люционная поправка в Федеральном законе от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» со времен его принятия.

Надо отметить, что законодательством, предусмотрена не только возможность частного партнера инициировать участие в государственно-частном партнерстве, но и правомочия пу­бличного партнера по принятию решения о возможности или невозможности реализации проекта, предложенного частным партнером. В пункте 7 статьи 8 Закона о ГЧП предусмотрена возможность отказа публичным партнером от проекта госу­дарственно-частного партнерства, предложенного частным партнером, только по определенным основаниям, которые должны быть изложены в мотивированном решении. Что, по нашему мнению, дает дополнительные гарантии частному ин­вестору участия в проектах государственно-частного партнер­ства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о ГЧП част­ным партнером является российское юридическое лицо, с которым в соответствии с данным законом заключено со­глашение. Исходя из приведенного определения, следует, что стороной соглашения о государственно-частном пар­тнерстве может быть исключительно российское юриди­ческое лицо. Это обстоятельство является препятствием для участия в соглашении о государственно-частном пар­тнерстве консорциумов и создает необходимость реги­стрировать каждый раз отдельную российскую компанию. Следует согласиться с мнением В. Ф. Попондопуло и В. В. Килинкарова о том, что возможность участия консор­циумов в проектах государственно-частного партнерства должна быть учтена при дальнейшем совершенствовании законодательства.

Кроме того, в пунктах 2,3,6 и 7 статьи 5 Закона о ГЧП уста­новлен ряд ограничений для частного партнера. Так, не могут являться частными партнерами, а также участвовать на сторо­не частного партнера следующие юридические лица:

  • государственные и муниципальные унитарные пред­приятия;
  • государственные и муниципальные учреждения;
  • публично-правовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица;
  • хозяйственные товарищества и общества, хозяйствен­ные партнерства, находящиеся под контролем Российской Фе­дерации, субъекта Российской Федерации или муниципаль­ного образования;
  • дочерние хозяйственные общества, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъектов Российской Фе­дерации, муниципальных образований;
  • некоммерческие организации, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муници­пальными образованиями в форме фондов;
  • некоммерческие организации, созданные в форме фондов.

По мнению ряда авторов, считается не совсем обоснован­ным ограничение иностранных юридических лиц быть участ­никами соответствующих соглашений.

Считаем, возможным не согласится с данным мнением. На наш взгляд, ограничения участия иностранных юридиче­ских лиц, в качестве стороны соответствующих соглашений, связано только с целью предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни и здоровью населения и без­опасности государства. Привлечение инвестиций в экономи­ку Российской Федерации, в рамках государственно-частного партнерства, связано с повышением качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей от­носится к вопросам ведения органов государственной власти в отношении конкретно-определенных объектов, которые явля­ются социально-значимыми объектами инфраструктуры.

Таким образом, частным партнером не может быть ин­дивидуальный предприниматель, а также иностранное юри­дическое лицо, организация, находящаяся под прямым или косвенным контролем Российской Федерации, субъекта Рос­сийской Федерации или муниципального образования. Ука­занный запрет охватывает не только частного партнера, но и любое лицо, участвующее на стороне частного партнера. При этом неясно, что следует понимать под «лицом, участвующим на стороне частного партнера», что может привести к необо­снованному расширительному толкованию данного термина. Отметим, что в то же время Законом о ГЧП определено лицо, участвующее на стороне публичного партнера 9 (пункт 4 ста­тьи 5 Закона о ГЧП). Представляется, что такой подход законо­дателя ущемляет интересы частного партнера. Возможность привлечения в проект государственно-частного партнерства субподрядчиков также серьезно ограничена, даже если про­ектное соглашение допускает для частного партнера такую возможность, то на это требуется согласие публичного партне­ра. По нашему мнению, участие в сложном инфраструктур­ном проекте нескольких организаций, привлекаемых частным партнером, является нормальным и необходимым для соблю­дения баланса частных и публичных интересов, учитывая тот факт, что утверждение субподрядчиков осуществляется пу­бличным партнером.

В отличие от Федерального закона «О концессионных со­глашениях» закон о ГЧП не содержит отдельной статьи закре­пляющей основные права и обязанности сторон соглашения о государственно-частном партнерстве. Отдельные права и обя­занности публичного партнера закрепляются в подзаконном нормативном правовом акте, что предусматривается частью 4 статьи 5 Закона о ГЧП и устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 декабря 2015 № 1366 «Об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера, которые могут осуществляться уполно­моченными им органами и (или) юридическими лицами в со­ответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муни­ципальными правовыми актами».

Считаем, что необходимо более четко конкретизировать права и обязанности сторон соглашения, путем внесения в за­кон о ГЧП статьи «Права и обязанности публичного партера и частного партнера».

Как следует из Закона о ГЧП, возникновение права соб­ственности на инфраструктурный объект у частного партнера является ключевой отличительной чертой соглашения о госу­дарственно-частном партнерстве. В соответствии со статьей 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Действительно, Закон о ГЧП предоставля­ет частному партнеру правомочия по владению, пользования и распоряжению инфраструктурным объектом соглашения, но с определенными ограничениями, что не позволяет гово­рить о возникновении права собственности на объект в класси­ческом его понимании. Например, частный партнер не вправе отчуждать объект соглашения по своему усмотрению другим лица (пункт 13 статьи 12 Закона о ГЧП), передавать предмет соглашения в залог, за исключением его использования в ка­честве способа обеспечения исполнения обязательств перед финансирующим лицом при наличии прямого соглашения пункт 6 статьи 7 Закона о ГЧП), а также возможное наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта со­глашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня пре­кращения соглашения (подпункт 4 пункта 3 статьи 6 Закона о ГЧП). Данные запреты серьезно ущемляют статус частного партнера и позволяют говорить о его особом, ограниченном праве собственности на объект соглашения.

В соответствии с подпунктом 4 статьи 3 Закона о ГЧП пу­бличный партнер - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или упол­номоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого вы­ступает высший исполнительный орган государственной вла­сти субъекта Российской Федерации или уполномоченный им орган исполнительной власти субъекта Российской Феде­рации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает глава муниципального образования или иной упол­номоченный орган местного самоуправления в соответствии с уставом муниципального образования. Иными словами, публичный партнер - это исключительно публично-право­вое образование, множественность на стороне которого зако­нодательно не допускается. Даже в случае участия в проекте государственно-частного партнерства нескольких публичных партнеров и проведения ими совместного конкурса на право заключения проектного соглашения, данные публичные пар­тнеры не становятся сторонами одного соглашения, каждый из публичных партнеров становится стороной отдельного со­глашения. Преимущество публичного партнера отношений в рамках государственно-частного партнерства доказывает статья Закона о ГЧП, закрепляющая право на осуществление контроля за исполнением соглашения о государственно-част­ном партнерстве именно за публичным партнером. Правила осуществления такого контроля закреплены Постановлением Правительства от 30 декабря 2015 г. № 1490                                 «Об осуществлении публичным партнером контроля за исполне­нием соглашения о государственно-частном партнерстве и со­глашения о муниципально-частном партнерстве».

Таким образом, по справедливому утверждению М.М. Воробьева, можно констатировать относительное неравенство субъектов данных отношений, поскольку один из партнеров наделен определенными властными полномочиями (в данном случае контрольными), а подобная ситуация характерна для общественных отношений, регулируемых отраслями публич­ного права.

Подводя итоги, мы приходим к следующим выводам.

  1. Стороны в соглашении о ГЧП представлены публич­ным партнером и частным партнером. На стороне публично­го партнера выступают публичные образования - Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципаль­ные образования. На стороне частного партнера выступают российские юридические лица. При этом зачастую наряду с публичным и частным партнером в соглашении фигурирует еще один участник на стороне публичного партнера с соб­ственными правами и обязанностями, что оставляет вопрос о возможности признания соглашений о государственно-част­ном партнерстве в качестве трех- и более сторонних.
  2. Одной из характерных особенностей отношений госу­дарственно-частного партнерства считается более широкая вовлеченность частного инвестора в формирование и обсуж­дение условий будущего соглашения о партнерстве, привлече­ние его к сотрудничеству на основе обеспечения баланса част­ных и публичных интересов. Между тем такие нормы Закона о ГЧП как возможность внесения изменений в соглашение о го­сударственно-частном партнерстве лишь при наличии согла­сия публичного и частного партнера (пункт 2 статьи 13 Закона о ГЧП), возможность изменения ряда условий соглашения, в том числе условий, определенных на основании решения о реализации проекта, органами публичной власти в односто­роннем порядке, возможность замены частного партнера без проведения конкурса на основании одностороннего решения органа государственной власти или главы муниципального об­разования, принявших решение о реализации проекта, в том числе в случае нарушения существенных условий соглашения (пункт 4 статьи 13 Закона о ГЧП) и др. ставят публичного пар­тнера в более привилегированное положение.
  3. Частным партнером согласно Закону о ГЧП может быть лишь российское юридическое лицо.
  4. Необходимо более четко конкретизировать права и обязанности участников государственно-частного партнерства путем внесения изменений в закон о ГЧП.

Троценко О. С.
кандидат юридических наук, заведующая кафедрой предпринимательского права Уральского государственного экономического университета

ПЕЛЬВИЦКАЯ Татьяна Владимировна
старший преподаватель кафедры предпринимательского права Уральского государственного экономического университета

Проект при содействии ЕВРАЗИЙСКОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЖУРНАЛА (издается при содействии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Международный научный и научно-практический юридический журнал.). 

© 2017-2021. Юрист Онлайн Адвокат - юридическая консультация. Все права защищены.
Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции.
Юридическая консультация и помощь по БЕСПЛАТНОМУ тел. Россия +8 (800) 700-99-56 (доб. 995)
Московская обл, г. Москва +7 (495) 980-97-90 (доб. 597)
Ленинградская обл, г. Санкт-Петербург +7 (812) 449-45-96 (доб. 560)
в режиме online - круглосуточно!