КРАСНОЯРОВА Надежда Ивановна
кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права и меж­дународного права Тюменского государственного университета, Институт государства и права
Целью настоящей статьи является обоснование выделения из несудебных форм защиты внесудебного варианта прерогативной защиты прав действительного кредитора в договорных обязательствах его односторонними самостоятельными юридическими действиями против неисполнительного должника без участия суда, регулятивного арбитража, экспертов или посредников и содействия должника. На основании критического уяснения смысла существующих научных взглядов на защиту в сфере договорного права сформулировано авторское видение двухуровней внесудебной защиты прав кредитора в договорных обязательствах внутреннего и внешнего оборота. Проведение в тексте договора эксклюзивных защитных конструкций и восполнение пробелов нормативных (правовая самопомощь) составляет содержание первого правоустановительного уровня защиты. Применение секундарно управомоченным кредитором в рамках обязательственных правоотношений из договора в целом для ускоренной защиты предусмотренных разновидовыми и разносистемными правовыми регуляторами цивилистических конструкций составляет содержание второго юридически самозащитного уровня внесудебной защиты.

Существующие теоретические систематизации форм за­щиты вопрос о внесудебной защите прав проясняют противо­речиво. Использование предоставленных законом способов (средств) правовой защиты нарушенных прав непосредственно коммерсантом и привлечение медиаторов, экспертов, арби­тров объединяется в понятие неюрисдикционной формы защи­ты. К внесудебным способам защиты прав клиентов страховых компаний (потребителей) причисляются урегулирование спо­ров страховым омбудсменом и медиатором. Под односторон­ними средствами защиты, которые не требуют вмешательства судебных органов, понимаются только «инструменты реагиро­вания кредитора на нарушение условий договора». С учётом смешанного характера российского культурологического типа, говорится о значительном в нашей стране потенциале развития несудебных процедур защиты права.

Мы заявляем тезис о существовании в сфере договорного права двухуровневой внесудебной защиты. Понятие «внесу­дебная защита» в полной мере раскрывается только через оба её уровня: саморегулирование контрагентами в договорном тексте конструкций защиты прав собственными юридически­ми действиями кредитора и применение действительным кре­дитором согласованных договором, упорядоченных нормами позитивного права, иными допустимыми законом и/или до­говором правовыми регуляторами конструкций защиты прав односторонними действиями. Чтобы достичь конкретного со­держания заявленное суждение необходимо сопроводить юри­дической аргументацией для заполнения его структуры.

В первую очередь в теоретическом определении нуждает­ся уровень защиты, предшествующий осуществлению креди­тором собственных юридических действий против неиспол­нительного должника. На этом уровне внесудебной защиты осуществляется моделирование и закрепление в договорном тексте эксклюзивных и/или договорной индивидуализации и корректировки нормативных или предусмотренных внена­циональной системой принципов и правил либо отработан­ных бизнес-практикой конструкций прерогативной защиты прав кредитора в договорных обязательствах.

Анализ договорных текстов свидетельствует о существова­нии особой разновидности защитных правоотношений, завер­шаемых (но не исчерпываемых) вступлением в силу индивиду­ального договора с включёнными в его текст конструкциями защиты прав только действиями кредитора. В содержании научных работ, между тем, проявляется явное несоответствие объёмов изучения инициативных действий контрагентов в сравнении с порождённым деловой практикой массивом ци- вилистических конструкций.

Безусловно, что общепризнанным принципом граждан­ского права российский законодатель считает лишь судебную защиту прав. Отсюда защита прав (без учёта правовой дея­тельности по частноправовому регулированию контрагента­ми в условиях договоров конструкций внесудебной защиты) в отечественной науке рассматривается как «комплексное понятие, состоящее из способов воздействия (выраженных в нормах права) и способов реализации права (выраженных в актах правоприменения)». Напротив, юристы общего пра­ва, как и юристы континента, «первыми и без препятствий при отсутствии адресных законодательных запретов способны моментально реагировать на клиентскую потребность разра­ботать сложную правовую конструкцию, имеющую для дове­рителя жизненно важное значение».

Формулирование понятия «внесудебная защита договор­ных прав кредитора» не может основываться только на нормоведении и анализе правовых норм в их практической реализа­ции. В специальной литературе подчёркивается настоятельная необходимость изучения не только законодательного, но и до­говорного компонентов правового регулирования договорных отношений, первоочередного анализа договорных положе­ний. При юридической свободе договора у бизнеса большие возможности для построения эксклюзивных конструкций защиты прав и корригирования защитных конструкций, со­держащихся в национальном и зарубежном (применимом) за­конодательстве, с учётом прецедентных решений судов и регу­лятивных арбитражей по их применению. Соответствующим избранному вектору научного поиска и современному уровню развития юридической науки поэтому будет применение ме­тодологии исследования, включающей дополнительно пред­метный анализ конструкций защиты, содержащихся в коди­фицированных Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 и документах Европейского Союза, актах МТП, иных международных организаций. Принципы УНИДРУА и Принципы европейского контрактного права, пока иное не санкционировано нашим государством, не явля­ются частью российского права. Нормы о конструкциях внесу­дебной защиты указанных Принципов по договорам внешнего оборота с участием российских контрагентов на основании ст.

Последствием частноправового индуцирования в договоре устойчивых целостных моделей из правовых возможностей кредитора при определённых юридических фактах и в опре­делённых пределах, мы считаем, является внесудебная защита прав кредитора на уровне саморегулирования цивилистиче- ских конструкций защиты.

Можно согласиться с мнением А. В. Милькова, что нужда­ется в пересмотре понятие гражданско-правовой защиты. Верной основой для определения самостоятельного значения и правовой природы первого уровня внесудебной защиты является ёмкое определение защиты гражданских прав как деятельности по устранению препятствий на пути осущест­вления прав. Широкая трактовка защиты как деятельности, целью которой является не только восстановление нарушен­ного (оспоренного) права, позволяет отнести к защите прав сформулированное языком договорного стиля регулирование сторонами для себя эксклюзивных и индивидуализированных к цели договора конвенционных и законодательных конструк­ций защиты прав. Юридический эффект договорного текста конструкций внесудебной защиты как составных частей дого­вора не предопределяем субъективными намерениями только одной из сторон, так как непредоставление исполнения зависит от разновидности простых обязательств по конкретному дого­вору. Поэтому договор как регулятор понимается не простой совокупностью волеизъявлений, договор есть взаимные твор­ческие действия его сторон по проработке договорного текста. Каждая сторона при проведении в тексте договора индивиду­ально разработанных конструкций защиты рассматривает себя исключительно в положении действительного кредитора.

Зададимся вопросом обоснования юридической приро­ды действий сторон по оптимизации договорных условий до модели внесудебной защиты прав. Закрепление в ходе предметных переговоров в тексте договора правовых кон­струкций не является результатом фактических действий сторон. Поэтому неверно реализацию права на заключение договора на преддоговорной стадии рассматривать только фактическим, а не юридическим поведением. Напротив, разработка договорного текста в процессе предконтрактных взаимодействий сторон осуществляется юридическими дей­ствиями будущего кредитора, когда на содействие другой стороны рассчитывать не приходится. Во-первых, действия стороны формирующегося договора по неотступному, стой­кому в своих намерениях, настаиванию на включении в дого­вор самозащитных моделей порождают юридические послед­ствия в виде отшлифованного в этой части договорного текста. Во-вторых, поскольку такие целенаправленные действия сто­роны учитывают понимание и ответную реакцию професси­онального партнёра, они завершаются регулятивным согласо­ванием соответствующего раздела договора. В-третьих, так как эти действия, не лишают другую профессиональную сторону выбора структуры договора и творческого конструирования соответствующих природе договора встречных защитных мо­делей, они соответствуют этическим началам автономии воли. В-четвёртых, через правило «rantra proferentem» о толковании контрактных условий противоположно интересам выдвинув­шей их стороны защищается неприкосновенность ясно сфор­мулированных стороной конструкций, которые не толкуются против неё (ст. 4.6 Принципов УНИДРУА). Проблема лишь в том, что это правило толкования в российской судебной практике используется в единичных случаях, отсутствует в ГК РФ, хотя закреплено на законодательном уровне в кодексах множества стран, применяется в Англии и СШ^А.

Иначе говоря, реализуется правообразовательное право­мочие профессиональных сторон по контролю содержания будущего договора, а не «предстающее в качестве законного интереса намерение лица воспользоваться указанной возмож­ностью», как считает В. В. Груздев.

Предлагаемая трактовка самостоятельной интеллекту­альной деятельности контрагентов по проведению в тексте договора формулировок конструкций о защите своих прав односторонними действиями согласуется с предложенным в науке аспектом понимания защиты: «Защита есть действие, но не возможность действия и не система правовых средств». В немецком языке слово «защита» (Schutz) означает действие или ряд действий...», а глагол schutzen в первом смысле это­го слова применяется именно к защите прав. Защитные кон­струкции самим фактом наличия в согласованном договорном тексте, из-за невозможности одностороннего их переформу­лирования контрагентом как в ходе предметного договорно­го процесса, так и при исполнении договорных обязательств, устраняют угрозу отсутствия проработанных частных систем кредиторского ответа на нарушение его прав. При отстава­нии законодательного регулирования защитных конструкций от потребностей жизни договор как консолидированный ре­гулятор фиксирует вольно принятые из действующего права и созданные индивидуально ad hoc для конкретного договора кредиторские конструкции защиты. На уровне договорного регулирования структурно организованные построения из од­носторонних юридических действий кредитора и когерентных с ними юридических фактов, договорных условий и оговорок не только предоставляют кредитору возможность защиты прав. С момента вступления договора в силу они как право­вой барьер реально защищают кредитора по простому дого­ворному обязательству от отсутствия или недостатка средств самостоятельного юридического реагирования на неисполне­ние договорного обязательства должником или несоблюде­ние согласованных доминант о рисках. Индивидуальные кон­струкции самозащиты снижают уровень непредсказуемости на случай неисполнения, существенного или предвидимого неисполнения договорных обязательств должником.

Правовая деятельность сторон по упорядочению проце­дуры заключения договоров не охватывает проработку за­щитных схем в тексте будущего договора. Но прежде всего совершенствованию договорной техники, особенностям за­ключения договоров посвящён ряд научных исследований. Хотя именно после проведения сложной юридической ра­боты на преддоговорной стадии подписанием договора кон­струкции включаются в договорный текст, создают ясную ре­гулятивную среду защиты прав по договору. Систематизация опыта договорного установления возможностей защиты прав вне суда и его научная оценка, к сожалению, в российской юридической науке, по сравнению с зарубежной не получили достаточной разработки. Кропотливое сравнительно-право­вое изучение права стран ЕС позволило европейской право­вой науке в полном объёме учесть природу последствий, вы­текающих из факта заключения договора и предложить в ст. 1 раздела 1 тома 1 разрабатываемого проекта европейского гражданского кодекса следующее определение контракта, ко­торое (в отличие от нормы п. 1 ст. 420 ГК РФ) с очевидностью учитывает правовую деятельность сторон по саморегулиро­ванию сложных юридических продуктов: «Контракт — это соглашение двух или более сторон, заключаемое в целях воз­никновения, регулирования, изменения или прекращения правовых отношений между ними. Он также может поро­дить обязательства или другие последствия лишь для одной из сторон». Преимущество внесудебной защиты кредитора обусловлено возможностью регулирования в договоре гибких защитных моделей из пула самоисполнимых юридических действий кредитора и взаимосвязанных с ними юридических фактов и оговорок без публичного принуждения к должнику. Элементы публичного воздействия на стороны либо на одну из них при создании в договоре цивилистических конструк­ций также отсутствуют. Структурированный массив условий (оговорок) о защите прав односторонними юридическими действиями кредитора фиксирует доступ к частноправовой (без суда) защите им своих прав по индивидуальному догово­ру на весь период его действия.

Реальный характер защиты прав кредитора на уровне при­менения договорных конструкций защиты во многом предо­пределяется усилиями правовых консультантов бизнеса по их частноправовому формулированию для конкретного догово­ра. Распространённость в деловых договорах структурирован­ных конструкций защиты прав односторонними действиями кредитора ставит под сомнение теоретическую обоснован­ность традиционного взгляда, считающего моментом возник­новения защитной правовой связи только специальный юри­дический факт — нарушение права. Как показывают данные договорной практики, путём выработки заранее стандартных условий фирмы для определённых видов договоров, обмена этими стандартными формами после отправления проекта контрактов, составления на полученные проекты контрактов правовых заключений, юридического выверения текста огово­рок, отстаивании своих стандартных условий в подписывае­мых договорных текстах однозначно осуществляется адресная защита контрагента в положении действительного кредитора в пределах объединенных в защитную модель его возмож­ных односторонних действий. Через правовую деятельность сторон по регулированию целевых конструкций в услови­ях конкретного договора специфика правового воздействия на должника в простом договорном обязательстве находит ясное отражение.

В итоге констатируем, что на уровне договорного регули­рования параметров цивилистических конструкций внесудеб­ной защиты осуществляется не предупреждение неисполни­тельности должника (охрана), а индивидуализированный акт правоустановительной защиты любой стороны в положении кредитора.

Следовательно, правоотношения по защите прав креди­тора без участия суда, арбитража, посредников, иных 3-х лиц могут возникать ранее момента неисполнения, существенного неисполнения обязательства должником либо возникновения такой угрозы обязательственным правам кредитора в прямо предусмотренных законом случаях (п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 715, п. 1 ст. 821 ГК РФ). Эти правоотношения существуют внача­ле на уровне саморегулирования необходимых по договору защитных правовых образований. Они находят отражение в условиях и оговорках заключённого договора (контракта), в содержании юридически новых или откорректированных нормативных конструкций защиты прав односторонними юридическими действиями кредитора после приведения в согласие в договорном тексте положений разнообразных правовых регуляторов. Для обозначения договорной защиты в немецкой практике применяется даже специальный термин — Schutzvertraglicher. А. А. Левков прав, считая недопу­стимым сводить процесс правового регулирования к охране. Саморегулирование сторонами в договорном тексте секун- дарных конструкций на случай неисполнения договорных обязательств должником защищает не регулятивный интерес кредитора, а его право. В договоре регулируется равнодейству­ющая с нормативной целевая юридическая конструкция.

Отсюда, в существенном изменении нуждается соотношение объёма теоретического изучения конструкций судебной и внесу­дебной защиты прав кредитора его односторонними действиями в сфере делового обмена. Не может быть оспорено утверждение о существовании «проблемы с развитием доктрины односторон­них средств защиты в современном российском праве, и абсо­лютная неопределённость отечественного права в тех вопросах, ответы на которые известны европейским студентам». Из­учение созданных в договорной практике конструкций защиты прав позволяет выделять в их составе новые элементы, а в наборе договорных конструкций — как утвердившиеся в деловом обо­роте, так и разработанные вненациональными регуляторами оп­тимальные варианты для их перевода в нормы права.

Анализ договорных положений позволяет утверждать, что построение как законодателем, так и обслуживающими бизнес юристами цивилистических конструкций внесудебной защиты прав стороны, не получившей исполнения, основывается на со­держании гражданско-правового обязательства в узком смысле слова. При создании, дополнении и изменении конструкций всегда вычленяются простые обязательства и их субъекты: кре­дитор и должник. Именно поэтому важно иметь легальную де­финицию обязательства в узком смысле. При обсуждении Кон­цепции развития гражданского законодательства Российской Федерации одно из предложений касалось законодательного определения обязательства в виде сложного (синаллагматиче­ского) правоотношения с «кредиторскими обязанностями». Хотя признание в ряде Постановлений Президиума Высшего арбитражного суда РФ (от 18.05.2010 № 1729/10, от 05.07.2011 № 2346/11 и от 12.07.2011 № 17389/10) последствием нарушения лизингодателем не входящей в состав договорного обязатель­ства «кредиторской обязанности» (по должной осмотритель­ности при оплате имущества поставщику) лишь права на воз­ражение по кондикционному иску лизингополучателя сразу повлекло непропорциональное распределение конструкций судебной защиты. В результате нарушившие договоры лизин­гополучатели получили эффективный кондикционный иск с методикой расчёта взыскиваемой суммы. У потерпевших лизингодателей осталась слабая в условиях российского право­порядка конструкция судебной защиты — иск о возмещении убытков. В итоге возврат предмета лизинга при расторжении договора «сильно напоминает выкуп лизингодателем (потер­певшим кредитором) собственного имущества у лизингополу­чателя (неисправного должника) по цене, превышающей дей­ствительную стоимость спорного актива».

Не случайно, в проекте новой редакции ГК РФ предло­жение о закреплении «кредиторских обязанностей» не нашло отражения, расширен лишь перечень «должниковых дей­ствий (оказание услуг, внесение вклада в совместную деятель­ность)». Е.Я. Мотовиловкер договорное обязательство предла­гает сформулировать в ГК РФ как «имущественное гражданское правоотношение», с чем затруднительно согласиться ввиду существования иных договорных обязательств. Например, обязательств покупателя по организации демонтажа изделия для устранения его дефекта поставщиком, обязательств постав­щика по предоставлению сертификата происхождения това­ра. В ст. 307 ГК РФ сохранено понятие простого обязательства. Оно позволяет чётко фиксировать в договорных конструкциях внесудебной защиты положение действительного кредитора по обязательству относительно права требования. При этом за­крепление в договоре юридических продуктов защиты может относиться к простым обязательствам из договоров в сфере предпринимательской деятельности любой правовой приро­ды, включая непоименованные, комбинированные, комплекс­ные, смешанные, внутреннего и внешнего оборота.

Цивилистические конструкции защиты прав кредитора без судебного, третейского разбирательства и применения гражданско-правовых и процессуальных по своей характе­ристике примирительных процедур являются результатом правовой деятельности коммерческих организаций на ста­дии заключения договора. Каждая из них осознает, что нечёт­ко прописанные условия и/или пробелы договора позволят другому участнику выйти на судебное решение против неё, каждое условие договора в результате будет иметь определён­ную стоимость. Не случайно уровень предпринимательского опыта дополняется опытом правовым. Поэтому приобретает актуальность и значимость формирование соответствующего особенностям этих правоотношений понятийного аппара­та. Такое новое для российской науки правовое явление как внесудебная защита прав для отражения высокоинтеллекту­альной деятельности консультантов по созданию юридически предпочтительных продуктов требует привлечения соответ­ствующей терминологии.

К их числу мы считаем следует отнести охватывающее дея­тельность субъектов предпринимательства по созданию дого­ворных конструкций защиты понятие «правовая самопомощь». Создание и проведение в договоре индивидуального варианта конструкции внесудебной защиты прав кредитора по отдель­ному обязательству невозможно без скрупулёзной работы владеющих профессиональными знаниями и навыками спе­циалистов. Предвидящий свои защитные проблемы при неис­полнительности должника ещё на уровне формулирования ус­ловий заключаемого договора, субъект предпринимательства стремится творчески проявить волю на согласование соответ­ствующих своему будущему положению кредитора защитных конструкций договора. Если проанализировать заключаемые на внутреннем и мировом рынках соглашения, то становится очевидным, что их условиями устраняется диспозитивно пред­усмотренная в разновидовых и разносистемных регуляторах продолжниковая направленность защиты либо не отвечающее цели конкретного соглашения нормативное разделение рисков или пробелы законодательства, которыми впоследствии может воспользоваться должник, когда предоставит потерпевшему кредитору исполнение, не соответствующее договору либо не предоставит его вовсе.

В развитие этого тезиса скажем, что правовая самопо­мощь может быть определена как целенаправленное про­ведение субъектом предпринимательства в тексте заклю­чаемого договора структурированной системы устойчиво связанных условий и оговорок в эксклюзивных конструкциях внесудебной защиты прав кредитора его самостоятельны­ми юридическими действиями и восполнение в договорном тексте пробелов нормативных конструкций, содержащихся в диспозитивных нормах правовой системы РФ (иного при­менимого к контракту права), неписанных правилах обы­чаев, путём учёта прецедентных решений, существующих в бизнес-практике новых юридических инструментов, иных доступных к отбору источников. Правовая самопомощь не нарушает пределов предмета гражданско-правового до­говорного регулирования, является наиболее интеллектуаль­ной частью договорного компонента правового регулирова­ния, помогает осознавать проблемы в правовом познании и решать их по конкретному договору.

Согласно авторитетному мнению В.В. Яркова современ­ная российская правовая система в целом «не направлена на предупреждение и погашение конфликта, а рассчитана в основном на рассмотрение споров». Правовая самопо­мощь устраняет диспропорции во взаимодействии судеб­ного порядка разрешения юридических дел и внесудебной защиты прав односторонними юридическими действиями субъекта, имеющего права в простом обязательстве. Из со­держания заключённого договора субъект априори знает о конкретных, детально согласованных конструкциях за­щиты своих прав в положении действительного кредитора по обязательству. Договорные конструкции подавляют ана­лог конструкций внесудебной защиты действующего (при­менимого) права, противопоставлены им как автономное правовое решение по данному договору. Посредством пра­вовой самопомощи договорная конструкция внесудебной защиты прав кредитора конкретизируется применительно к обязательствам индивидуального договора. В саморегули- руемых каждой стороной договора под себя конструкциях защиты прав односторонними юридическими действиями для достижения цели обязательства устанавливается про- кредиторский порядок исполнения, изменения и прекра­щения обязательств. В результате должник по обязательству связывается согласованной необходимостью подчиниться ре­ализации кредитором самоисполнимых действий по пред­усмотренной договором конструкции защиты. Следует осо­бо отметить, что правовая самопомощь позволяет создавать договорные конструкции защиты прав субъекта, оказываю­щегося при последовательном исполнении простых дого­ворных обязательств кредитором, указанное словосочетание употребляется в этом смысле.

Таким образом, с учётом общедозволительного метода правового регулирования в условиях свободы договора глав­ным результатом правовой самопомощи субъектов права на основе правообразовательных правомочий можно обо­снованно считать установление имеющих обязательственный эффект и противопоставимых нормативным конструкциям внесудебной защиты прав её оптимизированных договорных вариантов.

Несовершенства нормативного регулирования логи­ческих конструкций внесудебной защиты прав создают неоправданную возможность увеличения предпринима­тельского риска не только кредитора, но и должника по обя­зательству. Поэтому адвокатские бюро разрабатывают юри­дические продукты по устранению существенных (не всегда соответствующих природе предпринимательства) преиму­ществ кредитора, обеспечивая тем самым рациональность и предсказуемость договорных отношений. Например, разработанное фирмой условие о договорной неустойке за немотивированный отказ от договора об оказании услуг обоснованно приравнивается к предоставлению заказчику скидок за нерасторжение договора. В договоры переработ­ки нефти из давальческого сырья включаются защитные для исполнителя условия об объёме и порядке оказания заказчи­ком содействия в обеспечении подрядчика топливом на технологию и топливом на энергетику. В договоры поставки - о предоставлении поставщику покупателем особых средств затаривания и пакетирования.

А.    С. Комаров считает оправданным ограничение свободы договора по формированию его содержания в отношениях между предпринимателями исключительно в случаях, ког­да одна из сторон договора является малым предприятием, поэтому изначально не обладает необходимым опытом. Если малое предприятие не являлось разработчиком догово­ра, фактически не участвовало в выработке текста договора, правовая сила договорных конструкций внесудебной защиты прав другого субъекта с преобладающими переговорными возможностями может быть утрачена ввиду признания до­говора незаключённым из-за недобросовестного поведения в обороте. Определение правовых понятий: «малое предпри­ятие», «среднее предприятие» содержится в Рекомендации 2003/361 Комиссии ЕС относительно микро-, малых и средних предприятий. Рассматривая непростительной иррацио­нальность коммерсантов при согласовании договорных тек­стов, более значительными видит пределы патерналистского контроля за справедливостью договора со стороны импера­тивных норм закона или суда А. Г. Карапетов. Законодатель устанавливает пределы осуществления с защитной целью кон­струкций на основе односторонних сделок. По договору арен­ды, например, возможен только полный, а не частичный отказ от договора (абз. 2 п. 2 ст. 610 ГК РФ).

Выявление юридической природы внесудебной защиты продолжим на втором уровне - при применении защитных конструкций кредитором. Содержанием собственно второго уровня внесудебной защиты является применение сконстру­ированных в договоре или упорядоченных по сравнению с содержащимися в нормах позитивного права, иных част­ных правовых регуляторов конструкций защиты прав одно­сторонними действиями стороны обязательства без участия, помощи и поддержки не только суда, регулятивного арбитра­жа, но и медиаторов, экспертов, специалистов, посредников и другого контрагента. Это облегчает защиту существенным образом. Защита прав кредитором исключительно системой соб­ственных односторонних действий юридического свойства имеет значительные преимущества перед иными формами защиты договорных прав. Защита прав после неисполнения обязательства на данном уровне не обременяет кредитора необходимостью обращения к суду, компетентным органам или посредникам, третьим лицам (эскроу-агентам). Поэтому она менее затратная, более предсказуемая, наиболее благо­приятна для кредитора. Кредитору нет необходимости вы­яснять вопрос о подведомственности спора, о наличии (в до­говоре с иностранной фирмой) письменной арбитражной оговорки или устанавливать факт заключения третейского соглашения, оплачивать издержки суда, регулятивного ар­битража, медиатора. В отличие от акта внесудебной защиты, решение международного коммерческого арбитража может быть сведено на нет из-за непризнания и неприведения в ис­полнение в зарубежном государстве. Исполнение судебного акта российского суда также зависит от содействия публич­ных органов.

При осуществлении не требует предварительного или па­раллельного согласования с должником либо последующего одобрения или содействия с его стороны. В дополнение к нор­мативному регулированию условиями конкретного договора может быть признана приемлемой через согласованные за­щитные конструкции. Если иное не урегулировано в законе или договоре, для применения конструкции на основе одно­сторонних действий не требуется соблюдение претензион­ного, в смысле досудебного, порядка урегулирования спора. В ГК РФ (п. 3 ст. 199) не установлен запрет на самозащиту права даже если срок исковой давности для судебной защи­ты истёк. Хотя запреты закона на применение отдельных самозащитных конструкций при пропуске давностного сро­ка не исключаются. Учёту подлежат нормативно-договорные пределы применения конструкций внесудебной защиты.

По указанным основаниям примирение (медиация), ад­министративный порядок ведения дел не охватывается по­нятием внесудебной защиты договорных прав кредитора по обязательству. Аналогично в это понятие не включается также производство в международном коммерческом арби­траже, которое осуществляется по регламентным правилам избранного сторонами органа (третейского суда) для раз­решения спора, а не самостоятельно кредитором. В преце­дентных решениях МКАС при ТПП РФ (одного из регулятив­ных арбитражей) предъявление претензии приравнивается к гражданско-правовой процедуре извещения о несоответ­ствии товара договору. Поэтому ограниченную разумным сроком процедуру извещения о несоответствии и претензи­онную процедуру с конкретным по договору сроком заявле­ния претензии можно, на наш взгляд, рассматривать струк­турными частями конструкции защиты прав собственными действиями кредитора.

При изучении юридической природы защиты прав в цен­тре внимания не находится вопрос о том, какие имеются ос­нования для включения в состав регулятивной стратегии го­сударства в качестве самостоятельной формы — внесудебной защиты договорных прав силами рациональных контраген­тов. Причина в том, что в правовой системе РФ и договорной практике уже имеется значительный набор дескриптивно точных и юридически полезных прокредиторских конструк­ций защиты прав самостоятельными действиями этой сто­роны обязательства. В этой связи, исходя из научных целей позитивного права, актуален научный поиск оптимальных конструкций защиты прав односторонними юридическими действиями. В частности, следует эту форму защиты не толь­ко вычленить из неюрисдикционных, несудебных, досудебных форм защиты, но и сформулировать полное научное понятие внесудебной защиты прав кредитора по договорному обяза­тельству с учётом всех её уровней.

Из текста российских законов затруднительно определить юридическую природу внесудебной защиты прав кредито­ра после неисполнения обязательства должником. Ясно, что в порядке внесудебной защиты кредитор не вправе приме­нять судебные способы защиты прав, включая традиционные меры гражданско-правовой ответственности. В то же время к внесудебным формам неприемлемо причислять в науке рас­торжение договора как по иску, так по соглашению сторон, т. е. не односторонние юридические действия субъекта пра­ва. Научный анализ отечественного гражданского законода­тельства, правовой доктрины, актов унификации договорного права и практики договорной работы по применению право­вых конструкций в случае неисполнения обязательства долж­ником позволяет обнаружить те стороны проблемы, которые не попали в поле зрения учёных. К их числу относятся виды и особенности целевых конструкций защиты, кредитор как субъект применения таких конструкций, самозащитные свой­ства конструкций.

Начнём с первой проблемы — вида цивилистических конструкций внесудебной защиты прав. Изначально и до­словно правом, договором, иными правовыми регуляторами они предназначаются для защиты прав кредитора по обяза­тельству силами и действиями кредитора. Структура такой конструкции не снабжена публичной принудительностью. Нормативная или изменённая в договорных условиях кон­струкция даёт кредитору возможность защиты за рамками судебных, арбитражных юрисдикций и примирительных производств. От параметров согласованных контрагентами нормативных и договорных конструкций внесудебной защи­ты прав по индивидуальному договору стороны не вправе от­ступить без дополнительного соглашения. Структурные части договорной конструкции не могут игнорироваться ни одной из сторон договора. Контрагенты вправе изменить или отме­нить закреплённую договором или диспозитивной нормой права прокредиторскую конструкцию защиты в дополне­нии к договору. Должник по обязательству вправе оспорить в суде действительность и правомерность применения защит­ной конструкции в целом или в части, если были нарушены пределы её нормативного/договорного регулирования и при­менения. Следовательно, реализация кредитором защитной конструкции при неисполнительности должника хотя и будет осуществляться без публичной поддержки соответствующих юридических действий кредитора, но их совершение позво­лит ему достигнуть возможной правовой цели.

Конструкции внесудебной защиты конструируют про­цесс защиты прав кредитора, его существенные моменты для изъятия вопросов защиты и из системы государствен­ных судов, и из самостоятельно функционирующей системы регулятивного арбитража, и из системы частной медиации. Структурные части подвергнутой тщательному обсуждению и согласованию в договоре конструкции внесудебной защиты кредитор вправе использовать в зависимости от вида неиспол­нения обязательства должником. В известных пределах может переменить последовательность прокредиторских защитных процедур, определить очерёдность совершения умаляющих права должника односторонних сделок или юридических по­ступков.

Деформации своего права (в том числе, предвидимые) кредитору по обязательству возможно устранять без чьей- либо поддержки действиями из состава договорных конструк­ций, нормативного массива конструкций российской (иной применимой к контракту) правовой системы, инкорпориро­ванных в договор конструкций из принципов трансгранич­ного контрактного права. Из проектных актов унификации европейского частного права в договоры заимствуются юри­дически более совершенные части защитных конструкций. Из актов международной организации бизнеса и ассоциаций производителей в договоры инкорпорируются новые граж­данско-правовые термины, определения правовых понятий (например, косвенный ущерб, заранее оценённые убытки), завершённые контрактные оговорки, пределы применения за­щитной модели.

Значит, в зависимости от правовых регуляторов можно выделить три три применяемые в обороте разновидности ци- вилистических конструкций внесудебной защиты договорных прав кредитора по обязательству: нормативные, договорные конструкции и конструкции вненациональных правовых ре­гуляторов.

Понятие внесудебной защиты прав логически связано с понятием секундарного правомочия, сопровождающего простое договорное обязательство и определяющего особен­ности применения целевых конструкций. Разделяем при­знанный юридическим научным сообществом взгляд, что секундарное правомочие обеспечено необходимостью пре­терпевания должником защитных действий кредитора. Ю.С. Гамбаров считал, что в обязательственном праве одно­сторонние сделки связываются обыкновенно с существующи­ми уже юридическими отношениями ввиду их укрепления или прекращения. А. Б. Бабаев верно отмечает, что в ре­зультате осуществления односторонних действий (зачёт, от­каз от договора, приостановление исполнения, изменение порядка расчётов) «происходят определённые изменения в обязательственном правоотношении между лицами, яв­ляющимися одновременно активной и пассивной стороной секундарного правоотношения». Иные рассуждения встре­чаем у С. А. Ивановой, по мнению которой односторонними действиями единственного в секундарном правоотношении субъекта не изменяется прежнее, а порождается новое право­отношение, состоящее в «правовой связанности этого субъекта». Приведённая позиция вызывает возражение. Поэтому хотелось бы подчеркнуть следующее.

После неисполнения должником простого договорного обязательства секундарное правомочие, дополняющее субъ­ективное право кредитора по такому обязательству, использу­ется кредитором непосредственно и потому не преобразуется, как представляется, ни в самостоятельное субъективное право кредитора, ни в охранительное правомочие. Следовательно, защитная модель из односторонних юридических действий кредитора реализуется в относительном правоотношении в рамках договора, а не за его пределами. Относительное правоотношение по договору спорно рассматривать охрани- тельным не только по формальному признаку (из-за отсут­ствия в момент защиты своих прав кредитором обязанностей у пассивной стороны), но и ввиду несовместимости односто­ронних защитных действий кредитора с юрисдикционными конструкциями защиты прав. Отсутствие аргументирован­ного обоснования, почему применение оперативных мер (ко­торые в литературе верно определяются как односторонние сделки кредитора) и судебная защита прав объединяются учёными в дополнительном к основному охранительном пра­воотношении, делают позицию сторонников охранительных обязательств в части односторонних действий кредитора вну­тренне противоречивой. При одностороннем отказе от неко­торых договоров Президиум ВАС РФ признал возможность сохранения действия договора как регулятора до момента надлежащего исполнения неисполненных к моменту отказа от договора обязательств. Рамки ликвидационной стадии обязательства из договора в широком смысле слова позволя­ют взыскивать неисполненные долги «непосредственно вну­три договорного обязательства, действующего и после растор­жения договора». Итак, утвердившийся в науке взгляд о связанности неис­полнительного должника волеизъявлением секундарно-упра- вомоченного кредитора и отступление судов при правопри­менении от принципа перспективного разрыва договора дают основания для представления следующего вывода. Внесудеб­ная защита относительных прав кредитора осуществляется посредством изменения, прекращения отдельных договорных обязательств в пределах обязательственного правоотношения из договора в целом.

Целью применения кредитором секундарных правомочий является защита нарушенных прав кредитора его собствен­ными юридическими действиями, а не реализация интереса за счёт пассивного подчинения должника правовым запретам государства. Юридическим последствием применения кре­дитором этих секундарных конструкций не может являться удовлетворение интереса кредитора на обогащение за счёт должника, так как без обращения в суд с иском о взыскании убытков либо процентов это невозможно. Кредитор дости­гает экономичной защиты не интересов, а только своих до­говорных прав, если самостоятельно уменьшает размер своих денежных обязательств по договору, упреждает собственные затраты, обусловленные недолжным поведением должника по обязательству без обращения за принудительной защитой к государству, регулятивному арбитражу. Заявления о зачё­те и одностороннем отказе от исполнения договора поэтому спорно рассматривать лишением должника возможности уве­личить свою имущественную сферу за счёт кредитора.

Особенность внесудебной защиты при неисполнении про­стых договорных обязательств состоит в том, что лицом, упра­вомоченным на применение защитных конструкций, может быть только такая сторона элементарного обязательства как кредитор. Рассмотрим момент появления действительного кредитора - субъекта применения конструкций самоиспол- нимой защиты прав в договорных обязательствах.

В научной среде, в договорной и правоприменительной практике устоялось применение термина кредитор к субъ­екту обязательства в узком смысле. Примечательно, что оно несообразно легальному предназначению этого термина в ст. 308 ГК РФ для обозначения также стороны обязательства в широком смысле. В результате не исключаются ситуации, когда положение сторон простого обязательства может диф­ференцироваться произвольным образом. Такое помещение в ГК РФ законодательного термина кредитор, при отсутствии к тому же его легального определения, не облегчает создание и применение конструкций внесудебной защиты его прав в отдельном обязательстве. Если анализировать ситуацию с экономической точки зрения, то допустимо говорить о за­щите прав вне судебных процедур против контрагента по до­говору. Но юридически важно, что уже при заключении до­говора субъект должен просчитать те простые обязательства, в которых он будет кредитором.

Итак, прерогативная защита прав кредитора на уровне установления конструкций осуществляется фактом вступления в силу договора (внешнеэкономического контракта), со­держащего её договорный вариант. На следующем уровне — уровне применения созданных правом, практикой бизнеса, коммерческими принципами и правилами защитных кон­струкций важнейшим является вопрос о наличии у сторо­ны обязательства секундарных правомочий. Современный подход мировых правопорядков, отвечающий требованиям справедливости и рациональности, признаёт обладателем секундарных правомочий контрагента с сохранённым право­мочием требования в простом договорном обязательстве. В имущественном обороте при принципиальном юридиче­ском равноправии сторон договора имеет место подчинение одного лица другому, поскольку правом и договором устанав­ливаются ограниченные по содержанию и времени обязанно­сти должника произвести исполнение. Так как не исполнить обязательство или не исполнить его существенно либо создать угрозу неисполнения может лишь должник, «нет нужды на­делять кредитора возможностями по защите его права от всех иных лиц, помимо должника».

Для российской правовой традиции характерным остаёт­ся утверждение о наличии у кредитора правомочия требовать от должника совершения действий по предоставлению креди­тору определённых материальных благ. В германской науке главным в притязании считается не то, что «кредитору раз­решается потребовать исполнения и принудить к нему с по­мощью государства. Напротив, подобное право требования и принуждения выступает как вторичное. Главное — это обя­занность должника (и как её оборотная сторона) власть кре­дитора, заключающая именно в том, что должник (чаще всего без особого требования кредитора) обязан к исполнению". Наличие у кредитора правомочия требования, как очевидно из приведённой цитаты, не рассматривается следствием долга должника.

Правомочие требования у кредитора возникает всякий раз с момента наступления срока исполнения отдельного про­стого обязательства другой стороной с учётом установленной обычаем, нормативно или согласованной в договоре после­довательности исполнения простых договорных обязательств в рамках обязательства в широком смысле. Так как секундарное правомочие дополняет субъективное право кредитора с момента заключения договора, считаем неточным взгляд, со­гласно которому понятие кредитор возникает с момента, когда становится возможным принудительно требовать исполнения обязательства должником. Именно наличное секундарное правомочие позволяет кредитору, если он пожелает, защи­щать своё право не принудительно, а самостоятельно. Только сторона с секундарным правомочием кредитора вправе юри­дически обоснованно воспользоваться нормативной и/или до­говорной конструкцией внесудебной защиты своих прав.

Осуществить право требования действий должника, со­гласно другой позиции, «кредитор может только при насту­плении определённых условий, чаще всего, когда поведение должника отличается от того, которое было согласовано сто­ронами или предписано законом». Из данного суждения неясно какой из контрагентов имеет право реализовать секундарное правомочие. Такой самый общий подход к определе­нию кредитора как стороны неисполненного обязательства, не выдерживает критической проверки, так как не учитывает последовательность исполнения многочисленных простых обязательств по договору.

По нашему мнению, лишь с момента прекращения про­стого обязательства ввиду предоставления должником ис­полнения, отвечающего, по мнению кредитора, условиям договора, происходит утрата у кредитора правомочия тре­бования в этом обязательстве. Презумпция удовлетворения кредитора вследствие надлежащего исполнения договорного обязательства не подлежит опровержению. Что подтвержда­ется судебными актами. В частности, при наличии факта при­ёмки покупателем поставленной по договору продукции без предъявления им поставщику претензий, суды констатируют возникновение у него денежного обязательства. И удовлетво­ряют требования поставщика (кредитора) о взыскании основ­ного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами при просрочке оплаты.

В главе 6 «Об исполнении обязательства» в отделе II «Об осуществлении права требовать исполнения обязатель­ства» ст. 1590 Гражданского кодекса Квебека лицо, которое при неисполнении без достаточных оснований или просроч­ке исполнения обязательства должником сохраняет право на равноценное исполнение обязательства полностью или ча­стично, чётко именуется кредитором. В. В. Грачёв, напротив, считает, что «в случае совершения исполнительного предо­ставления с качественными недостатками (ненадлежащее ка­чество предмета, ненадлежащий срок, ненадлежащий способ и т. п.) обязательство, как правило, прекращается исполнени­ем, но у кредитора появляются притязания из ненадлежащего исполнения обязательства». Можно обоснованно возразить, что с поставкой товара путём его предоставления в распоря­жение покупателя в месте, где товар должен быть передан, за­кон (ст. 458 ГК РФ), Инкотермс 2010 связывают переход к поку­пателю риска случайной гибели (утраты) и риска случайного повреждения товара. Поэтому контрагенту всегда необходи­мо письменно опровергнуть ненадлежащую поставку в кон­тексте Инкотермс через гражданско-правовую процедуру из­вещения о несоответствии товара договору немедленно после его получения в пункте назначения. Отсюда предложенная

В.   В. Грачёвым теоретическая презумпция удовлетворения кредитора даже при наличии предоставления некачественно­го исполнения должником, представляется весьма искусствен­ной, не находит применения в рекламационной практике.

Считаться с правомочиями кредитора обязан должник, хотя и не обязательно первоначальный. Контрагент заранее знает сторону, которая по договорному обязательству обязана выполнить в его пользу исполнительное действие. При этом не обязательно это будет действие решающего характера для определения правовой природы договора и применимого права к взаимоотношениям сторон по контракту с иностран­ным элементом.

Никакое вмешательство публичных структур в свою оче­редь не может отодвинуть момент, когда одна сторона в кон­кретном обязательстве приобретёт правомочие требования кредитора, а другая будет являться должником. Что очевид­но из следующего дела. В деловом обороте покупатели стали отказываться от исполнения своих обязательств по приём­ке товара перед перепродавцами при транзитной продаже, если при отгрузке третьему лицу перепродаваемого товара со склада первого поставщика в товарных накладных и сче­тах-фактурах в графе «Грузоотправитель» указывался первый поставщик, а в графе «Поставщик» - первый покупатель (в последующем - перепродавец товара третьему лицу). На­логовые органы, не считаясь со стремлением перепродавцов к минимизации транспортных расходов, требовали совпа­дения в первичных документах адресов перепродавца и гру­зополучателя. В этих ситуациях арбитражными судами был выработан стройный и последовательный подход: отказ поку­пателей в принятии напрямую отгруженного товара призна­вать неправомерным, если в товарной накладной содержится адрес фактической отгрузки товара (Постановление ФАС ВВО от 06.12.2004 № А28-5037/2004-250/23; Постановление ФАС СЗО от 05.06.2006 № А56-30635/2005; Постановление ФАС СЗО от 16.06.2006 № А13-4049/2005-21; Постановление ФАС ВСО от 10.08.2006 № А19-1577/06-33-ФО2-3505/06-С1), и удовлетво­рять требования перепродавцов о возмещении расходов, свя­занных с пробегом транспортных средств.

Для утверждений о наличии кредиторских обязанностей в простых договорных обязательствах правовая база России не содержит нормативных оснований. Нет таких оснований и для подмены действий должника взаимными обязанностя­ми сторон, для указания на их якобы корреспондирующий характер в отрыве от простых обязательств, в рамках которых они каждой стороной попеременно исполняются. Простое перечисление обязанностей продавца и покупателя лишь создаёт практические затруднения в договорной работе. Прав­да этому немало способствует непоследовательность нашего законодателя в применении, в качестве равнозначных, таких языковых средств как исполнение требования и исполнение договора.

Уводит от понимания содержания субъективного права кредитора и надстроенного над ним секундарного правомо­чия в простом договорном обязательстве, затрудняет создание и применение договорных конструкций внесудебной защиты его прав утверждение о существовании у обеих сторон дого­вора обязанностей, относящихся к обеспечению исполнения договора. Способы обеспечения, согласно буквальному наи­менованию ст. 329 ГК РФ, обеспечивают не договор, не конгло­мерат договорных обязательств, а конкретное простое обяза­тельство. При формулировании условий договора правовым консультантам бизнеса необходимо чётко выявлять отдельные простые обязательства, будущее исполнение которых долж­ником необходимо усилить конструкцией внесудебной за­щиты или односторонне применяемой конструкций обеспе­чения.

Отразим особые свойства конструкций внесудебной за­щиты в контексте самозащиты. При неисполнении дого­ворного обязательства важна квалификация односторонних юридических действий кредитора по защите прав. В право­вой литературе представлен господствовавший ещё в со­ветское время взгляд, приравнивающий самозащиту ис­ключительно к применению физических мер, совершению кредитором дозволенных законом действий фактического порядка. Согласно этому взгляду «норму о самозащите не следует толковать расширительно. Самозащита должна быть ограничена мерами, направленными на активное физи­ческое воздействие на нарушителя, способными остановить, пресечь поведение, нарушающее гражданские права». При более верном научном ракурсе рассмотрения самозащитных действий к ним причисляются юридические акты, совер­шаемые управомоченным лицом в одностороннем порядке (в частности, безакцептное списание задолженности, отказ покупателя от продукции и др.).

Защита прав кредитора в договорных обязательствах одно­сторонними действиями юридического, а не только факти­ческого характера, действующим российским законодатель­ством прямо не исключается. Это следует из сравнительного толкования ч. 2 ст. 45 Конституции РФ и ст. 12 и 14 ГК РФ. По­сле специального рассмотрения вопроса Д. Новак обосновал следующие выводы. «Часть 2 ст. 45 Конституции РФ не даёт ос­нований говорить о том, что допускаемые способы защиты ли­цом своих прав должны быть предусмотрены законом, а лишь говорит о том, что такие способы должны быть законом не запрещены». К тому же «...полная свобода в выборе способов защиты прав при условии, что такие способы прямо не запре­щены законом, имеет место только в случае самозащиты». И, наконец, «. включение в перечень способов защиты граж­данских прав самозащиты - как общей категории - позво­ляет квалифицировать любые её проявления (способы), даже не предусмотренные специально законом, в качестве допусти­мых, при условии соблюдения требований ст. 14 ГК РФ, уста­навливающей пределы самозащиты гражданских прав».

Теперь уже многие учёные разделяют точку зрения, что самозащита может осуществляться и юридическими действиями. К юридическим действиям самозащиты причисляют изменение (расторжение) договора в одностороннем порядке, отказ от исполнения ничтожной сделки. Самозащитными рассматриваются действия арендатора по устранению недо­статков арендуемого имущества и непосредственное удер­жание суммы понесённых им расходов из арендной платы после предварительного уведомления об этом арендодателя (п. 1 ст. 612 ГК РФ). Зарубежные правопорядки определяют самозащиту гражданских прав как совокупность и фактиче­ских, и юридических действий. В пункте 3 ст. 9 ГК Республики Казахстан прямо закрепляется: «В случаях, специально пред­усмотренных законодательными актами, защита гражданских прав может осуществляться непосредственно фактическими или юридическими действиями лица, право которого нару­шено (самозащита)».

Абсолютно неверно предложение «включать самозащиту в категорию мер оперативного воздействия». Точка зрения, определяющая в договорных отношениях самозащитными меры, ранее именовавшиеся оперативными, всё более полу­чает поддержку. В учебной литературе, в научных статьях, диссертационных исследованиях — такой подход преоблада­ет. Вместо понятия меры оперативного воздействия предло­жено понятие «обязательственные меры самозащиты». Их спецификой рассматривается вариабельность, упрощённый механизм защиты. Но в прежних традициях, что юридиче­ски неверно, видеть отсутствие определённой обязательной процедуры при осуществлении самозащитных действий кре­дитором. Гражданско-правовая процедура является одной из структурных частей защитной конструкции. Защита прав односторонними юридическими действиями, как очевидно из российской судебной практики и прецедентной практики по текстам Комиссии ООН по праву международной торгов­ли (ЮНСИТРАЛ), вовсе не является упрощённой.

Свойство предусмотренных правовой системой РФ моде­лей защиты со структурированным набором односторонних юридических действий кредитора, взаимосвязанных с други­ми её частями, позволяет рассматривать их нормативными конструкциями самозащиты кредитором своих прав в до­говорных обязательствах по ряду оснований. Юридические конструкции включают защитные действия кредитора самоисполнимого характера, которые пока лишь формально не тождественны понятию самозащиты в российском граж­данском законодательстве.

При лапидарности законодательных предписаний ГК РФ самозащитой в судебных актах рассматриваются и юридиче­ские действия кредитора (удержание). Это свидетельство того, что правовые рамки самозащиты для делового оборота уста­новлены законом явно несовершенно. Констатация близости ограничений физической самозащиты, необходимой оборо­ны и крайней необходимости подтверждает законодательную функцию нормы п. 2 ст. 14 ГК РФ к установлению пределов защиты лишь личных неимущественных прав и вещных прав, но не обязательственных прав из договоров, имеющих относи­тельный характер. Если допускается возможность сравнения пределов гражданско-правовой самозащиты с необходимой обороной — понятием уголовного права (ст. 37 УК РФ), то самоисполнимые юридические действия кредитора в виде ре­акции на неисполнение договорных обязательств должником оказываются за пределами самозащиты как существующего понятия цивилистики. Что показывает недопустимую узость также и доктринального толкования понятия гражданско- правовой самозащиты.

Понятие самозащиты в ГК РФ пока текстуально не охваты­вает защиту относительных прав на основе секундарного пра­вомочия кредитора односторонними юридическими действи­ями. Своеобразие нормативных конструкций внесудебной защиты прав кредитора собственными действиями не нашло отражения в общих положениях об обязательствах. Поэтому на основе свободы договора стороны конструируют договор­ные модели защиты, закрепляют и активно применяют дого­ворные и нормативные конструкции в соответствии с реально присущим им самозащитным смыслом. Предусмотренная в ст. 12 ГК РФ возможность самозащиты прав без участия суда, регулятивного арбитража и примирителей во внутреннем и внешнем обороте реализуется через широкий диапазон спе­циальных цивилистических конструкций.

Нормативные конструкции, где их определяющей струк­турной частью являются односторонние юридические дей­ствия кредитора, разрозненно урегулированы в статьях части первой и второй ГК РФ. Существующий пробел в регулиро­вании самозащиты в нормах общих положений о договоре не изменяет правовой природы рассредоточенного в россий­ском гражданском кодексе набора цивилистических конструк­ций внесудебной защиты прав кредитора. Из-за размещения конструкций юридической самозащиты по отдельным главам ГК РФ долгое время не активизировалась их научная разра­ботка. Ранее приведённых аргументов достаточно, чтобы про­иллюстрировать оторванность от жизни легального понятия самозащиты в ГК РФ (в виде аналога немецкому определению самопомощи после нарушения права в § 229 ГУГ). Оформ­ление на уровне ГК РФ видов устойчиво построенных кон­струкций самозащиты соответствует развитию современного договорного права России, особенно в части, посвящённой коммерческим контрактам.

Оценку действий по юридической самозащите в настоя­щее время нельзя осуществлять на основе буквального толко­вания кодифицированных норм. При принятии части первой ГК РФ представлялось, что нормы кодекса дают основу для оперативной защиты наиболее часто ущемляемых прав кредитора. Идущий от общего права, умеренный прокреди- торский подход к защите прав в ГК РФ может быть усилен при включении на уровне закона в определение самозащиты односторонних юридических действий. Вслед за развитыми правопорядками ГК РФ нуждается в изменении баланса за­щитных действий кредитора в договорных обязательствах. Нормы ГК РФ о самозащите прав физическими действиями следует дополнить положениями о юридической самозащите договорных прав. Вместе с тем согласно тексту законопроек­та, выдвинутая на всех этапах обсуждения рекодификации ГК РФ идея об отведении внесудебному отказу от договора роли основного способа его досрочного прекращения, не на­шла в российском кодексе отражения. Правила ст. 450 ГК РФ в этом аспекте оставлены без изменений. Поэтому не сни­мается проблема закрепления в ГК РФ в отношениях между коммерсантами прокредиторской самозащиты юридически­ми действиями, равноурегулированной с судебной формой защиты прав.

В результате проведённого исследования мы получаем по­нятие, отражающее юридическую природу частной двухуров­невой защиты прав.

Внесудебная защита прав кредитора в договорных обяза­тельствах внутреннего и внешнего оборота — это закрепление контрагентами в договорных условиях новаторских или кон­кретизация содержащихся в разновидовых и разносистем­ных правовых регуляторах секундарных конструкций защиты (правовая самопомощь), а также применение кредитором для ускоренной защиты вне суда, регулятивного арбитража, посредников и без содействия должника договорных, норма­тивных конструкций или конструкций, содержащихся в при­меняемых по соглашению сторон актах унификации транс­граничного договорного права либо в единообразных актах второго режима договорного права государств-членов ЕС (юридическая самозащита).

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале №  4 (71) 2014