Бесплатная консультация юриста по трудовым вопросам

Консультация по трудовому законодательству!

Пределы заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений в российской федерации: теоретические и прикладные проблемы

ЛУШНИКОВ Андрей Михайлович - доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафе­дрой трудового и финансового права юридического факультета Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
ЛУШНИКОВА Марина Владимировна
- доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права юридического факультета Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
В статье рассмотрены проблемы, связанные с определением пределов заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений в
Российской Федерации. Дана авторская классификация типов заимствования международного и зарубежного опыта правового регулирования трудовых отношений на примере заемного труда. Сделан вывод о том, что его основными внутренними ограничителями являются принципы права и императивные нормы права.

 

Во-первых, - это «человекоцентричность» или «антропоцентричность» от­расли, постановка в центр правового регулирования прав, свобод и интересов человека во всей полно­те его проявлений. Отсюда ужесточение норм по ох­ране труда, появление кон­цепции «достойного тру­да», акцент на подготовке и переподготовке персонала,

особое внимание личным неимущественным правам, защи­те персональных данных. Остановимся подробнее именно на правовом регулировании оборота персональных данных в сфере трудовых отношений.


Начнем с международно-правового уровня регулирова­ния и проблем заимствования международного опыта. На­помним, что право на защиту персональных данных является производным от права человека на невмешательства в личную жизнь. Последнее прямо закреплено во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (ст. 12), Пакте ООН о гражданских и по­литических правах 1966 г. (ст. 17) и Конвенции Совета Европы (СЕ) о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ст. 8), которые являются для России юридически обязательными. Однако непосредственно проблемы персональных данных они не затрагивают. Единственным юридически обязывающим международным договором РФ в этом контексте является Конвенция СЕ «О защите физических лиц при автоматизи­рованной обработке персональных данных» 1981 г. Она была ратифицированная нашей страной. Одним из последствий данной ратификации стало принятие Закона «О персональ­ных данных» (о нем ниже) и ряда других федеральных нор­мативных правовых актов. В данном случае можно говорить об имплементации некоторых норм Конвенции 1981 г. как в российское законодательство, так и подзаконные акты. Из рекомендательных актов можно отметить Руководство ООН относительно компьютерных файлов персональных данных 1990 г., а так же «Модельный закон о персональных данных»

 

СНГ 1999 г. Однако наиболее важны Рекомендации Комитета Министров СЕ №R(89)2 1989 г. о защите персональных дан­ных, используемых в целях найма, и принятый по линии МОт Кодекс практики о защите персональных данных работников, выпущенный МБт в 1996 г.. Большинство из них в той или иной мере учтены отечественным законодателем. В этой связи не будет преувеличением сказать, что появление в трудовом кодексе РФ, принятом 30 декабря 2001 г. Главы 14 тК РФ «За­щита персональных данных работника» было осуществлено под влиянием вышеназванных международных актов. Приня­тие Федерального закона от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ «О пер­сональных данных» (далее Закон «О персональных данных») стало прямым следствием ратификации РФ Конвенция СЕ «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» 1981 г., осуществленной в 2005 г., о чем уже указывалось выше.

Более скромное значение имело изучение зарубежного опыта правового регулирования персональных данных. Одна­ко он оказался настолько разнороден и своеобразен, что гово­рить о его заимствование достаточно сложно.


Во-вторых, в качестве одной из основных тенденции со­временного развития трудового права можно выделить необ­ходимость его соответствия изменяющимся социально-эконо­мическим отношениям, что связано с количественным ростом «нетипичных», не укладывающихся в классическую схему, тру­довых отношений. Проводимая в Западной Европе политика (пионером выступили Нидерланды в 1999 г.), направленная на сочетание экономической эффективности с высоким уровнем занятости, получила наименование flexcurite, как гибрид ан­глийских слов «гибкость» и «безопасность, надежность». В свое время мы предложили перевести его на русский как «гибко- бильность» или «гибконадежность», которые в дальнейшем получили распространение в российской юридической науке. Это была своеобразная рецепция понятийного аппарата. Про­явлением данной тенденции стало распространение и право­вая регламентация такого феномена, как заемный труд (офи­циальный термин - труд в агентствах временной занятости). На проблемах заимствования, связанных с правовым регули­рованием этого вида труда мы остановимся подробнее.

В отношении заемного труда опыт международного и зарубежного правового регулирования свидетельствует, что необходим поиск оптимального баланса между государствен­ным регулированием и свободой усмотрения (договора) всех заинтересованных сторон. Международно-правовое регули­рование заемного труда и проблемы заимствования. Харак­терной особенностью правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер. трехсторонние трудо­вые отношения возникают в результате того, что наемные ра­ботники одного лица («услугодателя») работают для другого лица («пользователя»). Имеет место как бы «раздвоение рабо­тодателя», работник состоит в трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого субъекта (организации-пользователя). Международ­ная организация труда (МОт) в Заключении о трудовых отно­шениях отмечает необходимость четкого определения обязан­ностей сторон при трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов работников. В слу­чаях применения заемного труда, по мнению МОт, главным становится вопрос определения того, кто является работода­телем, какими правами обладает работник и кто несет ответ­ственность за их осуществление. Поэтому требуются механиз­мы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью разделения ответственности между ними.


Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запре­та до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Вер­сальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи МОт рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (конвенция МОТ №2 «О безработице» 1919 г.). При­нятие в 1933 г. Конвенции МОТ № 34 о платных бюро найма стало «первой ласточкой» в признании важности деятельности частных агентств на рынке труда, однако их деятельность так и не была легализована. Затем принимается более гибкая Конвен­ция №96 о платных бюро по найму 1949 г., которая предостав­ляла государствам две возможности - либо постепенно запре­тить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости: рекрутинг и трудоу­стройство. Широкое распространение во многих развитых стра­нах форм заемного труда, появление агентств, которые не толь­ко выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Выше­названная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде. В качестве ответа на изменившиеся эконо­мически реалии МОТ принимает новую Конвенцию №181 «О частных агентствах занятости» 1997 г. Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутин­гу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией-пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентства­ми занятости, разграничить обязательства организаций-поль- зователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. При этом Конвенция огра­ничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя право государствам-участникам установления конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве. Однако ее ратифицировали до настоящего времени всего 23 государства, в число которых Россия не входит. В этой связи об имплементации норм меж­дународного права говорить не приходится, хотя о некотором заимствовании в части запретов говорить можно. Кроме того, Конвенция №181 в категорической форме не запрещает ис­пользовать заемных работников для замены бастующих, что только рекомендуется в Рекомендации МОТ №188 «О частных агентствах занятости» (1997 г.). Не содержит конвенция и обще­го принципа запрета дискриминации наемных работников по сравнению с постоянными, хотя и предусматривает бесплат­ность услуг частных агентств занятости. Принятая в ноябре 2008 г. на уровне Европейского союза Директива 2008/104/ЕС о труде в агентствах временной занятости предписывает завершить ее реализацию для государств-членов ЕС на внутригосударственном уровне к концу 2011 гг. В ней последовательно проводится требования одинакового положения для постоянных и заемных работников, а дискриминация заемных работников запрещена. Однако закреплено право государств ЕС после консультаций на национальном уровне с представителями профсоюзов и ра­ботодателей заключать социально-партнерские соглашения, предусматривающие возможность отклонения от принципа равного обращения. Реализация этой директивы идет сложно и до настоящего времени не завершена.


Зарубежный опыт и проблемы его заимствования. От­метим, что ныне модные иностранные термины из зарубеж­ной науки и законодательства рецептируются и трактуются в России порой достаточно своеобразно. так, аутсорсинг связан с выносом отдельных производств за пределы основной орга­низации или передачей его другим организациям. Это вопрос гражданского права, а трудовое законодательство не может его не разрешить, не запретить. От работодателя требуется только соблюдение трудового законодательства при сопутствующих процедурах, например, при сокращении численности или штата работников, ликвидации филиала, представительства и др. тем более не имеют отношения к трудовому праву фри­лансеры, которыми обычно именуются лица, свободно меня­ющие вид и место своей деятельности. Эта деятельность чаще всего оформляется гражданско-правовыми договорами, либо реализуется через самозанятость. Напротив, аутстаффинг, как один из вариантов использования заемного труда, находится в сфере регулирования трудового законодательства. Он заклю­чается в переоформлении трудовых договоров постоянных работников с организацией в трудовые договоры с частным агентством занятости, т.е. работники продолжают работать на своих прежних местах, но уже в качестве заемных работников и, как правило, на более неблагоприятных для них условиях. Это порочная практика, которая ущемляет интересы работ­ников и не достойна подражания. Наиболее обоснованным в этой части является привлечение заемных работников через частные агентства занятости (лизинговые агентства) или, соб­ственно, трудовой лизинг (лизинг труда, или, если точнее, лизинг работников). Интерес работодателей в таких заемных работниках обоснован целым рядом факторов. Это, прежде всего, минимизация численности наемных работников при возможности резкого увеличения их количества в случае необ­ходимости с последующим уменьшением без выплат выходно­го пособия. С заемным трудом связана оптимизация затрат на персонал и ведение кадровой и иной документации, возмож­ность удовлетворения потребности во временных работниках, когда держать их в штате нецелесообразно, отсутствие необ­ходимости оборудовать полноценные стационарные рабочие места и др. Интерес заемных работников заключается, прежде всего, в возможности трудоустроится. Особенно это касается работников без опыта работы, старших возрастов, длитель­ное время не имевших работы, студентов дневных отделений вузов и др. для них заемный труд может стать ступенькой к постоянной занятости. Очевидны и издержки заемного труда: частая смена фактического места выполнения работы, относи­тельная оторванность от коллектива, невозможность участия в профсоюзной деятельности, возможность злоупотреблений со стороны работодателя. Это, в частности, пониженные зар­платы (отсутствие надбавок, премий) по сравнению с постоян­ными работниками, не распространение на них условий кол­лективных договоров, программ обучения персонала, худшие условия труда и его охраны, повышенный уровень травматиз­ма и др.

 

В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с заемными работниками. Первая модель, назовем американской (или англо-саксонской), вторую - ев­ропейской (или континентальной). Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агент­ство и организация пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении кон­кретного работника. В Великобритании работник «предпри­ятия занятости» (кадрового агентства) имеет право на равное обращение с другими работниками только после 12 недель занятости на соответствующем месте. При этом за услуги по трудоустройству предприятия брать плату не могут, за ис­ключением узкоспециальных случаев (актеры, спортсмены, модели и др.). Вышеназванная Директива ЕС 2008/104/ЕС при­вела к изменениям как в британском законодательстве, так и в судебной практике. В целом в странах с англо-саксонской правовой системой регулирование заемного труда отличается существенным своеобразием.




Европейская практика признает работодателем в трех­сторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается граж­данско-правовой договор, а между заемным работником и агентством - трудовой. Гражданско-правовой договор явля­ется основанием передачи части прав и обязанностей рабо­тодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Ни­дерландах является то, что объем прав работника увеличивает­ся по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы (одного года) согласно закону работнику необходимо предложить бес­срочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима ус­ловий оплаты труда. По общему правилу, агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации-пользователе. Почти во всех странах установлен придельный срок работы заемного работника на организацию-пользователя: во Франции, по общему правилу, до шести месяцев, в ФРГ- девять месяцев, в Испании - шесть месяцев, в Японии и Нидерландах- один год. По истечению этого сро­ка у работника возникает право на заключение бессрочного трудового договора с организацией-пользователем. При этом требования к частным агентствам занятости (агентство заем­ного труда, лизинговые агентства) достаточно жесткие. Толь­ко в редких случаях (Франция, Испания) такой деятельностью могут заниматься физические лица, а так же кооперативы и государственные организации, содействующие обеспечению занятости. Во всех странах установлено обязательное государ­ственное лицензирование кадровых агентств, условиями ко­торого является наличие определенного уставного капитала, соблюдение требований к организационной структуре, на­личие в штате подготовленных специалистов и др. При этом лицензия носит, как правило, срочный характер и может быть отозвана при нарушении агентством трудового законодатель­ства. Таким образом, в современном трудовом законодатель­стве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируется трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизин­говым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах-клиентах агентства. Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения нетипичных форм занятости, о чем уже говорилось выше.


В Государственной Думе РФ достаточно долго шла работа над подготовкой законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предо­ставления их труда третьим лицам». Еще в 2004 г. была подго­товлена и опубликована концепция правового регулирования заемного труда. В целом она соответствовала нормам Конвен­ции МОТ №181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.), кото­рая до настоящего времени так и не ратифицирована Россий­ской Федерацией. Примечательно, что вопрос о ратификации ставился еще в 2004 г., однако с того времени никаких шагов в этом направлении не было принято. Между тем к 2010 г. общие подходы к заемному труду претерпели определенные измене­ния. Свидетельством этого стал проект федерального закона № 451173-5, который предлагал совокупность мер, препятствую­щих уклонению работодателей от заключения трудовых дого­воров, в том числе путем использование механизмов заемного труда. Этот законопроект вызвал достаточно оживленную кри­тику, вследствие чего он к первому чтению претерпел некото­рые, преимущественно позитивные изменения и был принят в первом чтение Государственной Думой (далее -ГД) Федерально­го собрания РФ 20 мая 2011 г. Еще более адекватным стал про­ект № 451173-5 (во втором чтении) этого федерального закона, который, скорее всего, и будет принят во втором чтении либо в конце 2012 г., либо в 2013 г. Однако и он вызывает ряд вопросов в контексте сравнительного правоведения. Это касается, в част­ности, избранной терминология. Стороны договора по пред­ставлению работников (персонала) названы как негосударствен­ные организации по содействию в трудоустройстве населения и (или) подбору работников (персонала), с одной стороны и при­нимающая сторона, с другой. Между тем, в соответствие с кон­венцией МОТ №181 «О частных агентствах занятости» стороны этих отношений именуются:

1)       Частное (или негосударственные) агентство занято­сти. По сути, названные в законопроекте «негосударственные организации...» равнозначны по смыслу «частным (или него­сударственные) агентствам занятости», но последний термин более короткий и адекватный;

2)       организация-пользователь. Очевидно, что термин «принимающая сторона» более подходит для туристического бизнеса или распределения оплаты командировочных.


К тому же заемный труд признан на уровне МОТ, ЕС, ре­гламентируется во всех экономически развитых странах, а им­перативно запрет на его применение существует только в ряде развивающихся стран, например, Намибии. В данном случае мы имеем дело с «заимствованием наоборот», когда междуна­родный опыт и опыт зарубежных стран не применяется, а меж­дународно-правовые акты игнорируются. Примечательно, что это касается даже выигрышных для работника норм (ограниче­ние максимального срока договоров о заемном труде, возмож­ность их переквалификации в трудовой договор и др.)

Вышеизложенный анализ частных проблем позволяет сделать некоторые достаточно общие выводы.

Относительно международного уровня можно говорить о трех типах заимствования: а) имплементация в национальное законодательство норм ратифицированных международных договоров, а равно общепризнанных принципов и норм меж­дународного права; б) рецепция правовой терминологии и отдельных норм не ратифицированных международных дого­воров; в) учет норм рекомендательных актов международного права. Поскольку международное трудовое право достаточно «мягкое», содержит много диспозитивных норм и оставляет простор для национального законодателя, учету в отдельных случаях подлежат и нормы ратифицированных международ­ных договоров.


Относительно зарубежного уровня можно говорить о двух типах заимствования: а) рецепция терминологии, науч­ных конструкций и понятийного аппарата, норм, сформули­рованных и принятых в зарубежной науке и законодательстве. Однако в данном случае следует говорить о приспособление зарубежного опыта к национальным реалиям, т.е. о его адап­тации; б) учет зарубежного опыта, который в данном случае служит скорее ориентиром.


Внутренние (национальные) пределы заимствования международного и зарубежного опыта правового регулиро­вания трудовых отношений в Российской Федерации, на наш взгляд, определяются: а) отраслевыми принципами, которые, естественно, должны соответствовать общепризнанным прин­ципам и нормам международного права; б) императивными нормами национального трудового права, которые, естествен­но, должны соответствовать как принципам международного права, так и международным договорам.

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 11 (66) 2013

  • Default
  • Title
  • Date
  • Random
load more hold SHIFT key to load all load all

Проект при содействии ЕВРАЗИЙСКОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЖУРНАЛА (издается при содействии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Международный научный и научно-практический юридический журнал.).