Незаконное культивирование наркосодержащих растений по ст. 231 УК РФ и площадки культивации каннабиса по нидерландскому праву

ВЯЗЕМСКАЯ Анна Александровна
аспирант кафедры уголовного права Московского Государственного Юридическо­го Университета им. О. Е. Кутафина
Предметом настоящего исследования является изучение нидерландского уголовного законодательства в сфере регулирования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. И Российская Федерация, и Королевство Нидерландов являются государствами — участниками ООН и следуют международно-правовым нормам, которые содержатся в подписанных ими конвенциях. Среди таких норм есть и правила регулирования законного и незаконного оборота наркотиков. Как следствие, некоторые преступные деяния признаются таковыми в уголовно-правовых системах обоих государств. В настоящей статье автор предпринимает попытку сравнительно-правового анализа ст. 231 УК РФ и нидерландского уголовно-правового законодательства в соответствующей сфере, чтобы выяснить, относится ли это преступление к подобным деяниям. Автор использовал компаративистский метод, методы толкования и контекстного анализа, исследованы нидерландские нормативные правовые акты и научная литература. В заключение автор делает выводы о том, какие правовые последствия наступят за совершение аналогичного ст. 231 УК РФ деяния на территории королевства и какие сходства и различия есть между российским и нидерландским вариантами реагирования на проблему.

 

Культивирование — первая стадия в цепочке, формирующей незаконный оборот наркотических средств и психотропных ве­ществ. В УК РФ есть статьи, предусматривающие ответствен­ность за все стадии этой цепочки — приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку, производство, сбыт, пересылку, контрабанду как наркотических средств и психо­тропных веществ и их аналогов, так и их прекурсоров, а равно растений, содержащих такие вещества (статьи 228-2291 УК РФ). При этом культивирование растений, содержащих нар­котических средства, психотропные вещества либо их прекур­соры, выделено в отдельный состав, который, судя по разме­ру предусмотренных санкций, считается менее общественно опасным, нежели остальные преступления данного цикла.

Нидерландский законодатель тоже сгруппировал составы преступлений, охватывающие процесс оборота наркотиков, но использовал другой критерий разделения. В ст. 2 Опиум­ного закона предусмотрена ответственность за перевозку на территорию Нидерландов или за их пределы (п. А), вы­ращивание, подготовку, обработку, переработку, продажу, доставку, поставку и транспортировку (п. B), хранение (п. C), изготовление (п. D) наркотиков, перечисленных в Списке I, являющемся частью Опиумного закона, где перечислены так называемые тяжёлые наркотики. Статья 3 Опиумного закона вводит запрет на совершение тех же действий, но в отноше­нии наркотиков, перечисленных в Списке II, приложенном к Опиумному закону, в котором перечислены лёгкие нарко­тики. Иными словами, нидерландский законодатель сформу­лировал два схожих состава преступления с множественными альтернативными вариантами совершения объективной сто­роны, характеризующихся одинаковыми элементами объек­тивной стороны преступления, но совершаемыми по поводу разных предметов. И в основе этого разграничения лежит ключевое для нидерландского способа урегулирования вопро­сов, связанных с оборотом наркотиков, разделение всех нарко­тиков на тяжёлые и лёгкие.


В рамках настоящего исследования мы можем рассмо­треть только часть составов преступлений, предусмотренных статьями 2-3 Опиумного закона,— те, в которых объективная сторона выражается в совершении действий по выращива­нию растений, содержащих наркотики, перечисленные либо в Списке I, либо в Списке II, прилагающихся к Опиумному закону.

 

Первоначально ст. 2 Опиумного закона не включала в себя такой вариант совершения объективной стороны преступле­ния, как «выращивание», на тот период преступным было только культивирование растений, содержащих в себе веще­ства из Списка II. Дополнение было внесено в статью Зако­ном от 01.06.2006 г. «Об имплементации Рамочного решения № 2004/757/JBZ Совета Европейского Союза от 25.10.2004 г., устанавливающего минимальные положения о составных эле­ментах преступных деяний и наказаний в области незаконно­го оборота наркотиков (PbEU L 335) ».


Как и в отечественном законодательстве, нидерландским законом устанавливаются особые условия, при которых раз­решается заниматься выращиванием растений, содержащих наркотики или психотропные вещества. По общему пра­вилу, необходимо получить особое разрешение, называе­мое «исключением», на занятие такого рода деятельностью. Ограничен круг органов, которые могут выдавать подобные разрешения, и круг случаев, когда подобное решение вы­даётся, а также существует перечень требований, которым должен удовлетворять кандидат на получение разрешения. Основные правила выдачи разрешения закреплены в Опи­умном законе.

В ст. 8 Опиумного закона говорится, что разрешение мо­жет быть предоставлено или продлено только в случае, если лицо, подавшее заявку, докажет министру, что соответствует всем предъявляемым к нему требованиям. В пп. A — C пере­числены эти требования. Во-первых, лицо должно действо­вать в интересах здравоохранения или обеспечения здоровья животных. Во-вторых, ему необходимо совершить научное или аналитически-химическое исследования, либо доказать, что оно действует в учебных целях, в случае если это не на­рушает интересы здравоохранения. В-третьих, лицу требу­ется совершить действие, по общему правилу запрещённое статьями 2-3 Опиумного закона. Оно может совершать та­кое действие по соглашению с другим лицом, получившим разрешение в соответствии с ч. 1 ст. 6 Опиумного закона, фармацевтом или врачом, управляющим аптекой, ветери­наром, организацией или лицом, названным в ч. 2 или 3 ст. 5 Опиумного закона, владельцем лицензии или разреше­ния, полученного в другом государстве, на ввоз наркотиков в это государство, если это не нарушает интересы здравоох­ранения. При этом ч. 1 ст. 6 Опиумного закона гласит, что министр может предоставить разрешение на совершение действий, запрещённых в статьях 2-3 Опиумного закона, а равно расширять, изменять, дополнять и отзывать такое разрешение. В ч. 2 ст. 5 Опиумного закона устанавливается, для каких целей может выдаваться рассматриваемое разре­шение. Такими целями являются медицинские, в частности, стоматологические и ветеринарные, кроме того, разрешение может быть выдано лицам, которым запрещённые вещества необходимы для целей личного медицинского использова­ния, и лицам, которые должны иметь эти вещества в своём распоряжении во исполнение законов Нидерландов и полу­чили эти вещества в законном порядке. Отдельно в ч. 3 ст. 5 Опиумного закона устанавливается, что разрешение на со­вершение действий, запрещённых статьями 2-3 Опиумного закона, может быть дано королевским декретом по рекомен­дации министра.


Кто ответственен за выдачу разрешения? Статья 1 Опиум­ного даёт однозначный ответ на этот вопрос: министр здраво­охранения, благосостояния и спорта. Согласно ч. 2 ст. 6 Опи­умного закона разрешение может быть предоставлено на срок не более пяти лет. В рамках своих полномочий министр издал 07.01.2003 г. Правила о разрешения по Опиумному закону. В них описывается процедура получения разрешения: в каких учреждениях, на совершение каких именно действий может быть выдано разрешение, какую информацию для этого надо предоставить.

С точки зрения уголовного права преступными будут дей­ствия лица по выращиванию растений, содержащих наркоти­ческие средства и психотропные вещества, если оно нарушило правила получения разрешения или условия действительно­сти разрешения.

В частности, объективная сторона преступления может характеризоваться любым из следующих действий (бездей­ствий):

  1. Получение разрешения на основе поддельных документов;
  2. Осуществление деятельности, не обозначенной в разре­шении (например, если разрешение выдано на выращивание кокаиновых кустов и их продажу медицинским учреждениям, а лицо занимается их экспортом за рубеж);
  3. Осуществление деятельности, на которую было выдано разрешение, но в отношении другого растения;
  4. Осуществление разрешённой деятельности в иных це­лях, чем были заявлены при получении разрешения (напри­мер, лицо получило разрешение на культивирование нарко­содержащих растений в учебных целях, а само занимается коммерческой деятельностью);
  5. Культивирование наркосодержащих растений без полу­чения на то разрешения;
  6. Культивирование наркосодержащих растений за преде­лами срока действия разрешения;
  7. Культивирование растений в больших объёмах, чем определено лицензией.


При этом от того, какие именно наркотические средства и психотропные вещества содержатся в растении, зависит размер наказания. Если это вещества из Списка I Опиумного закона, то лицо подлежит ответственности по ч. 4 ст. 10 Опи­умного закона, и ему угрожает лишение свободы на срок до 8 лет либо денежный штраф пятой категории. Если же из рас­тения можно получить вещества, перечисленные в Списке II Опиумного закона, то оно подлежит ответственности по ч. 2 ст. 11 Опиумного закона, которая предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет или денежный штраф четвёртой категории.

Отдельно от всех растений, которые могут выступить пред­метом данного преступления, стоит каннабис. Если по отно­шению ко всем остальным растениям действует общий запрет на культивирование, то по поводу каннабиса действуют осо­бые, более мягкие правила.

Согласно п. 3.2.1. Инструкции по Опиумному закону, вы­деляется два типа культивирования конопли: профессиональ­ное/коммерческое и непрофессиональное/некоммерческое культивирование. Некоммерческое выращивание конопли, если оно производится в небольшом размере для личного по­требления и если оно совершается совершеннолетним лицом, не является приоритетным направлением для реакции со сто­роны правоохранительных органов. Они могут принять ре­шение о конфискации конопли и невозбуждении уголовного дела. Для несовершеннолетних же приобретение и хранение лёгких наркотиков запрещено безусловно.

Приоритетным направлением борьбы является професси­ональное коммерческое культивирование. Оно определяется по следующим критериям:

1. Масштаб культивирования. Если выращивается 5 или менее растений, презюмируется, что культивирование явля­ется некоммерческим. Подобные случаи рассматриваются как культивирование конопли в небольшом количестве для лич­ного использования.

2. Степень профессионализма, с которой осуществляет­ся культивирование. Здесь имеет значение тип помещения, в котором выращивается конопля, использование специаль­ных приборов для освещения, отопления, орошения. В При­ложении 1 к Инструкции по Опиумному закону перечисле­ны условия, позволяющие определить профессиональность культивирования (см. Таблицу 8 приложения к настоящей работе). Первый критерий не принимается во внимание, если лицо в своей деятельности выполняет два или более условий из этого Приложения, поскольку презюмируется, что его дея­тельность является профессиональной.

3. Цель культивирования. Вне зависимости от первого кри­терия, если удаётся установить, что целью деятельности по культивированию конопли является извлечение финансовой выгоды, признаётся, что лицо осуществляет профессиональ­ную/коммерческую деятельность.

Появление этого критерия связано со вступлением в силу Закона от 18.03.1999 г. «О внесении изменений в Опиумный за­кон в связи с введением повышенных штрафов за профессио­нальное производство и бизнес по производству конопли».


В комментарии к Приложению 1 отмечается, что этот спи­сок не является закрытым, иными словами, в зависимости от обстоятельств конкретного дела правоприменитель может принять решение о наличии профессионального культиви­рования, даже если признаки, по которым он принял такое решение, нигде легально не закреплены. На наш взгляд, такое решение нельзя назвать правильным. Граница между непро­фессиональным и профессиональным выращиванием чрезвы­чайно тонка, более того, она определяется не на законодатель­ном уровне, а в акте легального толкования. При этом разницу в правовых последствиях, зависящую от мнения правоприме­нителя по конкретному случаю, нельзя назвать незначитель­ной: в одном случае лицу не угрожает уголовная ответствен­ность, а во втором — он может быть приговорён к лишению свободы на срок до двух лет (ч. 3 ст. 11 Опиумного закона). Отсутствие закрытого списка признаков, по которым опреде­ляется профессиональность культивирования, является также предпосылкой к различному,— а возможно и неверному! — применению одного и того же закона в идентичных по обсто­ятельствам делах, рассматриваемых в разных судах или даже в одном суде, но разными судьями.

В научной литературе высказывается мнение, что профес­сиональными стоит считать те площадки культивирования, которые соответствуют двум и более критериям профессио­нальности из приведённой выше таблицы соответствия. Та­кое решение вопроса, на наш взгляд, является правильным и объективным, при этом правоприменителем, естественно, должно приниматься во внимание общее количество таких критериев и масштабы, в которых реализуются методы про­фессионального выращивания конопли.


Итак, что же представляют собой площадки культивирова­ния конопли? Это места, специально оборудованные для вы­ращивания растения каннабиса. Растения помещены в горш­ки или лоточки и находятся под специальными лампами. Как правило, используются плунжерные наносы, оросительные установки и другое профессиональное и полупрофессио­нальное оборудование. Площадки культивирования конопли могут быть расположены в сараях, складах и в других функ­циональных помещениях, но кроме того и в обычных частных жилищах. Культивирование может происходить и вне поме­щения, но это случается реже.

В профессиональной литературе отмечается, что законо­дательство не делает чёткого разграничения между растения­ми и саженцами растений, а кроме того не даёт определения широко употребляемому понятию «площадка культивирования». Также встречается критика в адрес сформулированных критериев определения профессиональности действий по культивированию: чёткий количественный критерий не дей­ствует при использовании других двух критериев, которые, в отличие от однозначного количественного критерия, сфор­мулированы более обтекаемо. Бывают случаи, когда площад­кой культивирования признаётся место, в котором вообще нет ни растений каннабиса, ни саженцев; такое происходит, если площадка уже оборудована для культивирования, но рас­тения либо ещё не высажены, либо уже собраны. Чем более продвинута площадка в техническом отношении, чем более она организована, тем выше вероятность, что правоохрани­тельными органами она будет признана профессиональной. Кроме того, в качестве площадок культивирования призна­ются места, в которых выращиваются клоны (вегетативное по­томство одного растения) и саженцы для последующей транс­портировки их в места профессионального культивирования. В некоторых регионах в качестве площадок культивирования признаются также специальные помещения, предназначен­ные для просушки растений.


В контексте борьбы с незаконным культивированием ко­нопли основной проблемой, характерной только для Нидер­ландов, называется «проблема чёрного хода»: хотя кофешопы и обладают правом легальной торговли каннабисом через «главный вход», из-за высокого спроса на этот товар они вы­нуждены пополнять свои запасы через «чёрный ход». На на­стоящий момент неясно, какими будут последствия и каким будет решение этой проблемы со стороны нидерландского правительства. Ежегодно уничтожается около 6 000 площа­док незаконного культивирования, конфискуется примерно 2,7-2,8 млн. растений и саженцев ежемесячно. Криминологи полагают, что наиболее очевидным последствием станет рост цены на каннабис, что в свою очередь сделает этот рынок ещё более привлекательным для организованной преступности.

 

Согласно решению суда области Ден Босх, подготовка по­мещения, освобождение места в рамках подготовки к выра­щиванию конопли ещё не является собственно выращивани­ем. Также нет причин говорить о покушении на выращивание, поскольку на этот момент ещё не совершены действия, непо­средственно вызывающие общественно опасный результат. Заключаем поэтому, что преступление считается совершён­ным с момента высаживания первых саженцев, т.е. с момента начала непосредственно выращивания растений. При этом само деяние является длительным, поэтому для наступления уголовной ответственности не важно, каким был дальнейший результат этой деятельности, был ли выращенный каннабис, например, впоследствии реализован, и даже доросли ли рас­тения до той стадии, в которой начинается выработка веще­ства тетрагидроканнабиол. Национальный консультативный комитет председателей судов уголовного сектора и трибуна­лов подготовил документ под названием «Ориентационные пункты по уголовным наказаниям», в котором обозначены границы, в которых стоит назначать штрафы в зависимости от размера площадки для культивирования конопли. Целью этого документа является попытка унифицировать насколько это возможно процесс назначения штрафов в Нидерландах. Так, согласно этому документу, лицо, впервые совершившее культивирование конопли, не состоящее в организованной группе, выращивающее растения с умеренной степенью про­фессионализма, если при этом количество растений составля­ет 50-100, подлежит наказанию в виде штрафа в размере 900 евро. Если же на площадке культивируются 100-500 растений, лицу грозит 6 недель лишения свободы, а за 500-1000 расте­ний — 12 недель лишения свободы.


Объект рассматриваемых преступлений получается ком­плексным. Во-первых, объектом преступления, диспозиция которого содержится в п. B ст. 2 Опиумного закона, является совокупность общественных отношений по законному без­опасному для общества культивированию растений, содержа­щих вещества, перечисленные в Списке I Опиумного закона. Эти общественные отношения урегулированы Опиумным за­коном и рядом подзаконных актов, предусматривающих воз­можность выращивания таких растений в научных, учебных, медицинских и иных целях. В связи с общественной опасно­стью таких растений, осуществлять их культивирование мо­жет строго очерченный круг лиц, которые обязаны получить специальное разрешение. И получение разрешения, и само культивирование урегулированы жёсткими правилами. От­ношения по соблюдению этих правил, пребывающие в огра­ниченных ими рамках, и есть объект рассматриваемого пре­ступления. Сходный состав, диспозиция которого описана в п. B ст. 3 Опиумного закона, имеет в качестве объекта общественные от­ношения по поводу законного культивирования растений, со­держащих наркотические средства и психотропные вещества, поименованные в Списке II Опиумного закона. Для урегули­рования этих общественных отношений также созданы пра­вила, описывающие как возможность получения разрешения, так и осуществление деятельности по культивированию. От­дельно в этой группе выделяются общественные отношения по регулированию культивирования конопли, поскольку они урегулированы более детальными и послабляющими прави­лами. В связи с тем, что в Нидерландах допустима коммер­ческая деятельность по торговле каннабисом, более широкий круг лиц может участвовать в общественных отношениях по его культивированию. С другой стороны, наркотическая по­литика в качестве цели имеет борьбу с незаконным распро­странением также и лёгких наркотиков, поэтому в отноше­нии этого типа коммерческой деятельности действуют также и ограничения. Нарушение этих ограничений превращает законную деятельность в незаконную, чему и противостоит уголовное право.


Предмет преступления описан в начале настоящего пара­графа в применении ко всем преступлениям, относящимся к наркотической группе, но требует дополнительного коммен­тария. Когда речь идёт о незаконном выращивании конопли, предметом деяния является «конопля». Термин относится ко всему растению, независимо от того, содержит ли оно актив­ные элементы. Черенки конопли, под которыми понимаются свободные (без корней) части растения, что становятся осно­вой для выращивания новых полноценных растений, также описываются этим термином. Согласно Опиумному закону, коноплёй является любая часть растения рода Cannabis, из ко­торого не была удалена смола, за исключением семян. В слу­чае, если из растения уже была удалена смола, оно становится более не пригодным к дальнейшему производству, а получен­ная смола становится объектом другого преступления — про­изводство гашиша, которое охватывается п. B ст. 3 Опиумного закона.

В случае, если лицо своими действиями нарушает оба за­прета, предусмотренные п. В ст. 2 и п. В ст. 3 Опиумного за­кона, то, согласно ч. 1 ст. 55 УК Нидерландов, в отношении него используется наиболее тяжёлая из возможных санкций, в данном случае это санкция за деяние из п. В ст. 2 Опиумного закона.


С точки зрения субъективной стороны данное деяние мо­жет быть совершено только умышленно. Невозможно осу­ществлять профессиональную деятельность по выращиванию растений, запрещённых к свободному обороту, и не осозна­вать профессионализма своей деятельности. Также сознанием лица должно охватываться, что выращиваемые им растения относятся к запрещённым, а не к обычным сельскохозяйствен­ным культурам. Цель является факультативным признаком: если будет доказано, что лицо действовало с целью дальней­шего сбыта, то, независимо от других параметров осущест­влённого им деяния, оно будет признано преступным.

Субъект преступления общий — физическое деликтоспо­собное лицо. Как правило, такие лица обладают специальны­ми познаниями в области ботаники, необходимыми для осу­ществления культивирования.


Регулирование рассматриваемых деяний российским и нидерландским правом различается по многим ключевым позициям, но наблюдаются также и сходные позиции в регу­лировании:

  1. Объективная сторона деяния, предусмотренного ст. 231 УК РФ, описывает исключительно культивирование растений, содержащих наркотические средства, психотропные веще­ства либо их прекурсоры. В нидерландском Опиумном законе культивирование является одним из возможных способов со­вершения незаконного оборота наркотиков;
  2. В нидерландском праве предусмотрена ответственность за совершение двух преступлений, описываемых с помощью одинаковой объективной стороны и различающихся по пред­мету — какие именно наркотические вещества содержатся в выращиваемых растениях. По российскому праву это не ока­зывает влияния на степень общественной опасности;
  3. Общий принцип регулирования общественных отноше­ний, являющихся объектом данного преступления, един для обеих правовых систем: деятельность по культивированию таких растений потенциально опасна, поэтому нуждается в особом регулировании. Для её осуществления в научных, учебных, медицинских и др. целях нужно получить специаль­ное разрешение, либо лицензию, предусматривающие, какие именно растения, для каких именно целей, на каких условиях можно культивировать. Нарушение правил получения такого разрешения/лицензии или нарушение ограничений, пропи­санных в разрешении/лицензии, является преступным;
  4. В Нидерландах культивирование и продажа каннаби­са являются особыми видами законной деятельности, но их осуществление возможно в строго ограниченных рамках, на­рушение которых также будет являться преступлением. В Рос­сии такая деятельность незаконна всегда (за исключением си­туации, описанной в прошлом абзаце);
  5. Субъекты и субъективная сторона деяний в обеих право­вых системах одинаковы;
  6. В обоих случаях деяние считается продолжаемым и счи­тается совершённым с момента высадки растений;
  7. По российскому законодательству возможна ответствен­ность и за приготовление, и за покушение на совершение де­яния, предусмотренного ст. 231 УК РФ, а по нидерландскому законодательству покушение и приготовление невозможны вплоть до высадки растений, поскольку до этого момента ещё не совершены никакие общественно опасные действия. В от­дельных провинциях оконченным преступлением признаётся и создание полностью подготовленной площадки культиви­рования до высадки на неё растений.

 

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале №  5 (72) 2014

Проект при содействии ЕВРАЗИЙСКОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЖУРНАЛА (издается при содействии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Международный научный и научно-практический юридический журнал.). 

© 2017-2020. Юрист Онлайн Адвокат - юридическая консультация. Все права защищены.
Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции.
Юридическая консультация и помощь по БЕСПЛАТНОМУ тел. Россия +8 (800) 700-99-56 (доб. 995)
Московская обл, г. Москва +7 (495) 980-97-90 (доб. 597)
Ленинградская обл, г. Санкт-Петербург +7 (812) 449-45-96 (доб. 560)
в режиме online - круглосуточно!