Вопросы имплементации европейского правового стандарта проведения ОРМ по доказыванию в виновности лица в совершении преступления в российское уголовно-процессуальное законодательство

Международное право предписывает государствам в борьбе с преступностью использовать оперативно-розыскные мероприятия.

Конвенция Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психо­тропных веществ в ч. 1 статье 11 «Контролируемые поставки» определяет: «Стороны, если это позволяют основные принци­пы их национальных правовых систем, принимают, в рамках своих возможностей, необходимые меры, предусматривающие надлежащее использование контролируемых поставок на меж­дународном уровне на основе взаимоприемлемых соглашений или взаимных договоренностей с целью выявления лиц, уча­ствующих в правонарушениях, признанных таковыми ... и их уголовного преследования». При этом, п. «g» ст. 1 «Контролиру­емая поставка» определен как «метод, при котором допускает­ся вывоз, провоз или ввоз на территорию одной или нескольких стран незаконных или вызывающих подозрение партий нарко­тических средств, психотропных веществ . или заменяющих их веществ, с ведома и под надзором их компетентных органов с целью выявления лиц, участвующих в совершении правона­рушений, признанных таковыми настоящей Конвенцией».

Статья 20 «Специальные методы расследования» Кон­венции против транснациональной организованной пре­ступности в части первой предписывает «каждое Государ­ство-участник, в пределах своих возможностей и на условиях, установленных его внутренним законодательством, принима­ет необходимые меры, с тем чтобы разрешить надлежащее использование контролируемых поставок и в тех случаях, когда оно считает это уместным, использование других спе­циальных методов расследования, таких как электронное на­блюдение или другие формы наблюдения, а также агентурные операции, его компетентными органами на его территории с целью ведения эффективной борьбы против организованной преступности». Аналогичное ст. 20 Конвенции против транс­национальной организованной преступности положение содержится в ст. 50 «Специальные методы расследования» Конвенции Организации Объединенных Наций против кор­рупции. В части первой указывается: «В целях эффективной борьбы с коррупцией каждое Государство-участник в той мере, в какой это допускается основными принципами его внутренней правовой системы, и на условиях, установленных его внутренним законодательством, принимает, в пределах своих возможностей, такие меры, какие могут потребоваться, с тем чтобы разрешить надлежащее использование его ком­петентными органами контролируемых поставок и в тех слу­чаях, когда оно считает это уместным, использование других специальных методов расследования, таких как электронное наблюдение или другие формы наблюдения, а также агентур­ные операции, на своей территории, а также с тем чтобы дока­зательства, собранные с помощью таких методов, допускались в суде».

Международное право предусматривает возможность «сквозного» использования оперативно-розыскных меропри­ятий. Так, начав проведение оперативного мероприятия на своей территории, государство (при выполнении определен­ных условий), в случае необходимости продолжает их осу­ществлять и на территории другого государства. Такую воз­можность содержит, например, Конвенция о применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 г. между правитель­ствами государств Экономического союза.

Краткий обзор перечня международных конвенций по­зволяет высказать суждения следующего содержания.

Европейское сообщество:

  1. Оперативно-розыскную деятельность признает неотъ­емлемой и важной формой борьбы с преступностью.

Современные международно-правовые стандарты и формирующаяся прецедентная практика Европейского Суда очертили границы, в рамках которых использование «особых методов расследования» (применение ОРМ) преступлений объективно оправдано. Некоторая степень ограничения прав человека, которую имеет своим следствием применение ОРМ, вызвано обязанностью государства обеспечить благо более вы­сокого порядка, а именно, общественное спокойствие и право­порядок. Таким образом, можно утверждать, на современном этапе противодействия преступности сформирован междуна­родный баланс (консенсус) «относительно минимального со­держания совместимого с правами человека законодательства об особых методах расследования».

  1. К мерам оперативно-розыскного характера, в частно­сти, отнесены наблюдение, электронное наблюдение, транс­граничное наблюдение (другие формы наблюдения), перехват телекоммуникационных сообщений, доступ к компьютерным системам контролируемые поставки, а также агентурные опе­рации.
  2. Содержащийся в конвенциях перечень оперативно­розыскных мероприятий не является закрытым. Каждое го­сударство может самостоятельно расширить рекомендуемый международным правом перечень ОРМ, руководствуясь сво­ими правовыми национальными особенностями, состоянием преступности.
  3. Следуя предписаниям европейского права, законода­тельством Российской Федерации установлен свой перечень оперативно-розыскных мероприятий.

В уголовном судопроизводстве повсеместно в процессе судебного следствия сторона обвинения использует результа­ты оперативной деятельности. Европейский суд по правам че­ловека проанализировал судебную практику ряда государств с использованием в доказывании результатов проведения опе­ративно-розыскных мероприятий. Результатом стал вывод о том, что без установления четких правил (ограничений) про­извольное применение особых (оперативных) методов в дока­зывании виновности лица влечет невыполнение ч. 1 ст. 6 Кон­венции по правам человека: «Каждый ... при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедли­вое и публичное разбирательство . беспристрастным судом».

Обозначенная угроза праву гражданина (при предъявле­нии ему уголовного обвинения) на справедливое и публичное разбирательство перед исследователем ставит ряд задач:

-     с позиции обеспечения названного права в перечне опе­ративно-розыскных мероприятий установить такие, при вы­полнении которых наиболее часто допускаются ограничение конвенционных прав граждан;

-     определить причины (факторы), наличие которых при­водит к нарушениям конвенционных прав граждан;

-     проанализировать законодательную уголовно-процес­суальную базу на предмет выявления пробелов и противоре­чий в регламентации порядка проведения ОРМ и использова­ния в уголовном судопроизводстве их результатов;

-     разработать правила (рекомендации), законодательное закрепление которых усовершенствует законодательную базу, обеспечит снижение фактов нарушения прав граждан при производстве ОРМ.

В российском уголовно-процессуальном законодатель­стве результатам оперативно-розыскной деятельности отведе­но место в ст. 89 УПК России. Не меняя смысловой нагрузки, буквальное толкование содержания нормы позволяет текст из­ложить в следующем порядке:

  1. Результаты ОРМ могут отвечать требованиям, предъяв­ляемым к доказательствам, то есть соответствовать относимо­сти, допустимости, достоверности.
  2. Если результаты ОРМ соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам, то они могут использо­ваться в доказывании.
  1. В случае, если результаты ОРМ и соответствуют тре­бованиям, предъявляемым к доказательствам, при этом они доказательствами не становятся, а только используются в до­казывании.

Неопределенность прослеживается в термине «использо­ваться в доказывании». Использование не является синонимом «являются доказательствами» по уголовному делу (см. ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Считаем, что следует согласиться с категоричным суждением В. Н. Исаенко о том, что «при оценке сведений, полученных при проведении ОРД, по целому ряду причин недопустимо использование критериев оценки доказательств в уголовном судопроизводстве». Результаты ОРД должны со­действовать и использоваться в доказывании по уголовному делу, при этом они не могут подменять доказательства, по причине того, что лишены процессуальной доказательствен­ной силы - считают и Ю. А. Агафонова, Ю. Ф. Кваши. Анало­гичного мнения и другие ученые.

Следует признать, что содержание ст. 89 УПК России слишком лаконично (неполно). Это порождает самую про­тиворечивую практику использования ОРМ при противо­действии преступности. Острота проблемы слабой правовой урегулированности этого вопроса в уголовно-процессуальном праве подтверждается многочисленными жалобами граждан России в Европейский суд по правам человека. Наиболее резо­нансными являются дела от 15 декабря 2005 г. «Ваньян против Российской Федерации» (Vanyan v. Russia, жалоба № 53203/99); от 26 октября 2006 г «Худобин против Российской Федерации» (Khudobin v. Russia, жалоба № 59696/00).

Отрицательные оценки правовой регламентации исполь­зования результатов ОРМ в российском судопроизводстве, приводящей к многочисленным нарушениям требований ст. 6 Конвенции, обусловили разработку Верховным Судом Рос­сийской Федерации, ФСИН России, МВД России, ФТС России, Следственным комитетом Российской Федерации, ФСБ Рос­сии, Минюст России и внесение в Государственную Думу РФ законопроектов, направленных на совершенствование россий­ского законодательства, в соответствии с выводами Европей­ского Суда. Ряд из законодательных инициатив был реализован или нашел отражение в решениях Верховного Суда Российской Федерации.

  1. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о пре­ступлениях, связанных с наркотическими средствами, психо­тропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в п. 14 определил, что результаты проверочной закупки нар­котических средств будут иметь доказательственное значение:

-     когда соблюдены основания для проведения оператив­но-розыскных мероприятий (ст. 7 № 144-ФЗ);

-     проверочная закупка проведена в соответствии с поста­новлением, утвержденным руководителем органа, осущест­вляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 8);

-     полученные результаты свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ;

-     умысел у виновного сформировался независимо от дея­тельности сотрудников оперативных подразделений.

При всем своем положительном потенциале изложенная установка страдала рядом недостатков:

-      не указана цель проведения проверочной закупки;

-     требование, чтобы «результаты свидетельствовали о наличии у виновного умысла на незаконный оборот нарко­тических средств или психотропных веществ», содержало не­определенность. Такая редакция не исключала возможность осуществления провокационных действий, когда до проведе­ния проверочной закупки разрабатываемое лицо ни коем об­разом во вне не проявляло умысел, а следовательно, у право­охранительных органов отсутствовало основание считать, что оно может или уже осуществляет незаконный оборот нарко­тических средств.

В дальнейшем первоначальная редакция постановления Пленума корректировалась Пленумами Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 31; 30 июня 2015 г. № 30. В последней редакции законность производства проверочной закупки:

-     поставлена в зависимости от четко обозначенной за­дачи проведения: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершив­шего;

-     будет соблюдаться при наличии у органа, осуществля­ющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об уча­стии лица, в отношении которого осуществляется такое ме­роприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния;

-     обеспечиваются, если результаты ОРМ получены и пе­реданы органу предварительного расследования или суду в со­ответствии с требованиями закона.

  1. В 2007 г. Федеральным законом № 211-ФЗ в Федераль­ный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-ро­зыскной деятельности» были внесены изменения. Раскрыто понятие провокации: подстрекательство, склонение, побуж­дение в прямой или косвенной форме к совершению противо­правных действий. Органам (должностным лицам), осущест­вляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещено осуществлять провокационные действия (ст. 5).
  1. В силу неполной ясности законодательного определе­ния понятия провокации в преломлении к проведению кон­трольной закупки понятие было конкретизировано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам о преступлениях, связанных с незакон­ным оборотом наркотических средств, психотропных, силь­нодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президи­умом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. (п. 7.2). Разъяснено, что под провокацией в ходе проведения контрольных закупок наркотических средств понимается под­стрекательство, склонение, побуждение в прямой или кос­венной форме к совершению противоправных действий, на­правленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов или лицам, привлекаемым к со­вершению оперативно-розыскных мероприятий.
  2. В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных престу­плениях» уточнено понятие провокации применительно к взятке. Провокация состоит «в передаче взятки или предме­та коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено» (п. 34).

Судебная практика указывает, что предпринятые меры являются важными и необходимыми, способствующими искоренению провокаций при производстве ОРМ. Однако полностью исключить негативные факторы, сдерживающие выполнение предписания статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод не удается до настоящего времени.

В качестве типичного примера можно привести и следу­ющий.

Президиум Ярославского областного суда 28 сентября 2011 г. № 44-у-117 рассмотрел надзорную жалобу на приговор Ростовского районного суда Ярославской области от 28 января 2011 года. Согласно которым гр. В. Ю. Посуконько, не судимый, осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 меся­цам лишения свободы. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 25 марта 2011 г., которым приговор оставлен без изменения.

Изучение материалов уголовного дела позволили Пре­зидиуму областного суда кассационной инстанции установить следующее.

Ссылаясь, что у него имеется оперативная информация о том, что Посуконько занимается сбытом амфетамина, со­трудник полиции ФИО1 самостоятельно принял решение провести проверочную закупку. Через окружение разрабаты­ваемого ФИО1 довел до него номер своего сотового телефона как лица, готового приобрести значительную партию амфета­мина. Через некоторое время Посуконько позвонил ему, спро­сил, сколько нужно привезти наркотического средства. Они договорились о количестве, цене и месте продажи вещества. Посуконько сообщил на какой машине и по какому маршруту поедет и привезет то, о чем они договорились. Сотрудник по­лиции предпринял меры к задержанию машины под управ­лением Посуконько.

В период следования Посуконько на встречу сотрудник полиции ФИО1 организовал его задержание.

Анализ материалов позволил суду кассационной инстан­ции констатировать: по данному делу сотрудник милиции вы­полнил все действия, характерные для оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». При этом он действовал в нарушение требованиям ст. 8 Федерального закона «Об опе­ративно-розыскной деятельности», согласно которой (статьи) в качестве обязательного условия проведения «проверочной закупки» наличие соответствующего постановления, утверж­денного руководителем органа, осуществляющего оператив­но-розыскную деятельность. Такого постановления по делу не выносилось. Следовательно, указанные действия сотрудника милиции были бесконтрольны и по существу являются прово­кацией преступления.

Совершенные в результате провокации действия Посу- конько не могут быть названы преступными. Президиум от­менил приговор и кассационное определение в отношении Посуконько, производство по делу прекратил за отсутствием в его действиях состава преступления.

На основании изложенного президиум постановил: над­зорную жалобу удовлетворить, приговор Ростовского район­ного суда Ярославской области от 28 января 2011 г. и кассаци­онное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 25 марта 2011 г. в отношении В. Ю. Посуконько отменить.

Производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях В Ю. Посуконько со­става преступления.

На сохраняющиеся (после перечисленных законодатель­ных мер и решений Верховного Суда Российской Федерации) ошибки в использовании в уголовном судопроизводстве ре­зультатов оперативно-розыскной деятельности продолжает обращать внимание и Европейский Суд по правам человека.

Типичным примером может являться жалоба в ЕСПЧ «Носко и Нефедов (Nosko and Nefedov) против Российской Федерации» (жалобы № 5753/09 и 11789/10).

Как утверждает заявительница Носко, осужденная Заречен- ским городским судом Пензенской области по ст. 290 УК России, она не была причастна к получению взяток до проведения в отношении ее оперативно-розыскного мероприятия, у мили­ции не было оснований ее подозревать.

20    ноября коллега и бывший однокурсник по медицин­скому учебному заведению «X» пришел к ней в кабинет вра­ча Носко (заявительнице в ЕСПЧ) в рабочее время, когда она принимала пациентов. «X» попросил Носко выдать листок нетрудоспособности гражданке «А», которая пришла вместе с «X» и у которой был герпес на ноге. При осмотре диагноз подтвердился, А. было назначено лечение и выдан листок нетру­доспособности. «А» также являлась матерью девочки, которую она лечила ранее. 23 ноября 2007 г. А. одна пришла в кабинет и Носко согласилась продлить ей листок нетрудоспособности, поскольку ее состояние не улучшилось, А. передала врачу 500 рублей (11 евро). Как только А. вышла, сотрудники полиции зашли в кабинет заявительницы и нашли переданные деньги.

Носко признала получение денег, поскольку считала, что это подарок от благодарной пациентки. Она утверждала, что сотрудники милиции подстрекали ее к получению денег.

Европейский Суд по правам человека установил:

-      милиция узнала о незаконных действиях (коррупции) в учреждении из нераскрытого источника (из объяснений сто­рон);

-      агент А., сотрудник милиции, отвечавший за операцию, не обладали сведениями о том, что заявительница получала взятки ранее (протокол судебного заседания).

-     в деле отсутствуют документы содержащие информа­цию о действиях полиции, направленных на проверку ин­формации: проводилось ли наведение справок и какая ин­формация была получена. Отсутствовали иные документы, свидетельствующие, что были проведены дополнительные предварительные следственные действия.

Таким образом, информация, полученная из анонимного источника, являлась единственным основанием для проведе­ния негласной операции, соответственно, перед проведением оперативного мероприятия ее следовало проверить.

Из дела следует, что «оперативный эксперимент» осу­ществлен сразу после получения компрометирующей инфор­мации без надлежащего подтверждения подряд два раза (20 и 23 ноября).

Европейский Суд по правам человека посчитал неубе­дительным довод Российской стороны о том, что операция, проведенная 20 ноября 2007 г., являлась предварительным наведением справок, была направлена на выявление ранее со­вершенных эпизодов преступной деятельности. В названной ситуации действия полиции 20 ноября оценены как умыш­ленные, совершенные с целью возбуждения уголовного дела против заявительницы.

Тот факт, что обвинения, относящиеся к эпизоду от 20 но­ября, были затем сняты, не имеет значения, поскольку суд все же принял в качестве доказательства банкноты и запись от 20 ноября 2007 г., признавая заявительницу виновной в отноше­нии эпизода, произошедшего 23 ноября 2007 года.

  1. Европейский Суд установил, что негласный сотруд­ник «А» сотрудничала с милицией на регулярной основе, ее участие в негласной операции по делу осужденной не было случайным, власти Российской Федерации не доказали про­тивоположного. 20 и 23 ноября она участвовала в негласной операции по предложению полиции (протокол судебного за­седания и допрос сотрудника полиции, отвечавшего за про­ведение оперативного мероприятия).

Негласный сотрудник «А» также показала, что прини­мала участие в подобных операциях ранее, и ее показания не были оспорены. Исходя из этого, Европейский Суд не может согласиться, что милиция проверила имеющуюся информа­цию перед проведением негласной операции.

  1. Европейский Суд определил, что процедура получения санкции на негласную операцию в настоящем деле не сопро­вождалась достаточными гарантиями и не являлась предме­том независимого контроля и надзора.

Европейский Суд вновь констатировал, что нормативная база Российской Федерации о получении санкции и надзоре имеет недостатки, несмотря на то, что изменения, внесенные в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в 2007 году, запретили провокацию. Негласная операция в отно­шении заявителя санкционирована административным реше­нием органа, который и провел операцию. В постановлении о проведении ОРМ отсутствовали сведения о причинах проведе­ния операции, и оперативное мероприятие не санкциониро­валось ни судебном, ни другом независимым органом.

Европейский Суд определил, что полиция действова­ла не с позиции пассивности, но принимала активные меры получения положительного результата от проведения ОРМ. Свое суждение ЕСПЧ обосновал тем обстоятельством, что поли­ция «направила «А» к заявительнице не прямо, а через бывшего однокурсника заявительницы и многолетнего коллеги. При­влечением «X» к негласной операции и помещением заяви­тельницы в неуместно неформальное окружение полиция ... рассчитывала на доверие заявительницы к этому лицу и ее же­лание помочь коллеге. Таким образом, можно заключить, что ... негласная операция включала, по крайней мере, элемент давления на заявительницу (п. 62).

Европейский Суд подчеркнул, что наиболее целесообраз­ной гарантией проведения названной вида оперативного ме­роприятия является судебный надзор, как вариант, допускает, что такую же гарантию может обеспечить прокурорский над­зор, но отрицает наличие такой гарантии при санкциониро­вании решения оперативным органом, осуществляющим впо­следствии это ОРМ (п. 63).

В настоящем деле отсутствие процессуальных гарантий, считает ЕСПЧ, привело к негласной операции, назначенной произвольно, что умаляло ее правомерность с самого начала и подвергло заявительницу угрозе милицейской провокации.

Наконец, Европейский Суд указал, что суд первой ин­станции ограничил проверку действий подсудимой во время проведения ОРМ, посчитав достаточным для осуждения пред­расположенность ее к совершению преступления (поскольку со­гласилась взять деньги). Суд кассационной инстанции повторил мотивировку суда первой инстанции и нашел ее довод необо­снованным.

Итоговым выводом Европейского Суда стало утверждение о том, что «в деле заявительницы материально-правовые и про­цессуальные нарушения властей в совокупности нарушили право заявительницы на справедливое судебное разбиратель­ство. Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции».

На аналогичные недостатки правового регулирования и нарушения статьи 6 Конвенции о защите прав человека и ос­новных свобод ЕСПЧ указал и по результатам рассмотрения 24 апреля 2014 г. дела «Лагутин и другие против Российской Федерации».

На основании вышеизложенного можно отметить, что многочисленные нарушения ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в части нарушения прав на судеб­ное разбирательство являются следствием недостаточной ре­дакции ст. 89 УПК РФ: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятель­ности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Считаем целесоо­бразным норму статьи дополнить частью второй следующего содержания: «В процессе доказывания допустимо использова­ние результатов контролируемой поставки, оперативного экс­перимента, контрольной закупки), если для их производства имелись достаточные основания при соблюдении принципов пропорциональности (соразмерности) и необходимости (в ус­ловиях отсутствия возможности получить доказательства уго­ловно-процессуальными средствами)».

ГЛУХОВА Евгения Викторовна
старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Орского филиала Московского финансово-юридического университета МФЮА

СЕРГЕЕВ Андрей Борисович
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного процесса и экспертной деятельности Института права Челябинского государственного университета

Проект при содействии ЕВРАЗИЙСКОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЖУРНАЛА (издается при содействии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Международный научный и научно-практический юридический журнал.). 

© 2017-2020. Юрист Онлайн Адвокат - юридическая консультация. Все права защищены.
Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции.
Юридическая консультация и помощь по БЕСПЛАТНОМУ тел. Россия +8 (800) 700-99-56 (доб. 995)
Московская обл, г. Москва +7 (495) 980-97-90 (доб. 597)
Ленинградская обл, г. Санкт-Петербург +7 (812) 449-45-96 (доб. 560)
в режиме online - круглосуточно!