Защита потребителей от недобросовестного коммерческого поведения

В классическом понимании объектом защиты от недо­бросовестной конкуренции выступает исключительно пред­приниматель, чьи интересы могут быть ущемлены действи­ями конкурентов, противоречащими честной коммерческой практике, что нашло отражение в Конвенции по охране про­мышленной собственности (статья 10.bis)

Но развитие по­требительского движения привело в зарубежных странах (в частности, в государствах-членах Европейского сообщества) к изменению такого подхода: понимание права о недобросо­вестных практиках, как средства регулирования отношений между конкурентами, стало менее актуальным. Объект внима­ния начал смещаться на отношения по защите экономических интересов потребителей от недобросовестных действий пред­принимателей - обманчивых рекламных заявлений и описа­ний продукции.

На универсальном международном уровне требование защиты экономических интересов потребителей провозгла­шено в Руководящих принципах ООН для защиты интересов потребителей, которые предписывают государствам прини­мать меры, обеспечивающие добросовестность деловой прак­тики, информативность маркетинга и эффективную защиту от практик, отрицательно влияющих на экономические инте­ресы потребителей и их выбор на рынке (пункты 3 и 15).

На европейском уровне в Хартии Европейского союза о фундаментальных правах закреплено, что политика Союза должна обеспечивать высокий уровень защиты потребителей (статья 38). В свою очередь, в Договоре о функционировании Европейского союза предусмотрено, что Союз должен спо­собствовать защите потребителей, в том числе защите их эко­номических интересов, и с этой целью в контексте создания целостного внутреннего рынка органы Союза уполномочены принимать меры по сближению национальных законода­тельств (статья 169). В целях содействия надлежащему функ­ционированию внутреннего рынка и достижения высокого уровня защиты потребителей путем сближения националь­ных законодательств государств-членов о недобросовестных коммерческих практиках, причиняющих ущерб экономиче­ским интересам потребителей, Европейским парламентом и

Советом была принята Директива 2005/29/ECo недобросовест­ных коммерческих практиках.

Общая характеристика директивы

Директива о недобросовестных коммерческих практи­ках стала одним из первых актов ЕС в области защиты потре­бителей, основанных на принципе максимальной (полной) гармонизации. Ранее используемый принцип минимальной гармонизации, сохранявший за государствами-членами дис­креционные полномочия по установлению на внутригосудар­ственном уровне дополнительных гарантий защиты потреби­телей, не позволял добиться единообразного режима ведения торговли на всей территории ЕС. Отсутствие идентичных правил вынуждало хозяйствующих субъектов сверять свои действия с национальными требованиями каждой конкрет­ной страны и в связи с этим нести дополнительные издержки. Принятие директивы, не допускающей введение или сохране­ние на внутригосударственном уровне правил, отличающих­ся от изложенных в ней, направлено на повышение правовой определенности и устранение препятствий, обусловленных несогласованностью правил о недобросовестных коммерче­ских практиках (п. 12 преамбулы).

Рассматриваемая директива имеет горизонтальную при­роду: она охватывает все коммерческие практики предпри­нимателей в отношении потребителей (business-to-consumer; B2C) и не ограничивается каким-либо отдельным сегментом потребительского рынка. Директива запрещает использова­ние любой недобросовестной коммерческой практики - до, во время и после совершения сделки с потребителем - вне зави­симости от того, трансграничный или внутригосударственный характер имеет сделка, заключена ли она онлайн (дистанци­онно) или оффлайн (в торговом предприятии). Цель наделе­ния директивы столь широкой сферой применения ясна и очевидна - установить единые правила на всем внутреннем рынке ЕС. При этом применение директивы предполагает, помимо прямой защиты экономических интересов потреби­телей, косвенную защиту интересов предпринимателей от их недобросовестных конкурентов в целях обеспечения честной рыночной конкуренции (п. 8 преамбулы).

Защита прав потребителей

Директива воплощает трехуровневую структуру оценки коммерческих практик на предмет их недобросовестности:

  1. Первый (верхний) уровень - общее условие отнесения коммерческих практик к категории недобросовестных. Со­гласно статье 5 Директивы, коммерческая практика является недобросовестной, если она одновременно: (а) противоречит требованиям профессиональной этики и (b) существенно ис­кажает экономическое поведение обычного потребителя, к которому она обращается, или обычного члена группы потре­бителей, когда коммерческая практика обращается к опреде­ленной группе потребителей.
  2. Второй уровень - специальные условия отнесения не­добросовестных коммерческих практик к двум подкатегори­ям: обманчивыми агрессивным. Так, согласно статьям 6 и 7 Директивы, коммерческая практика является обманчивой, если она: (a) содержит ложную информацию и в связи с этим является неправдивой или каким-либо способом, включая представление в целом, вводит в заблуждение обычного по­требителя, даже если информация фактически корректна, и тем самым приводит к принятию им решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое действие); либо (b) содержит любое действие с продукцией, включая сравнительную рекламу, которое создает смешение с продукцией, товарным знаком, коммерческим обозначением или иным отличительным обозначением конкурента, или со­держит несоблюдение торговцем тех обязательств, которыми он связан кодексом поведения, и тем самым приводит к при­нятию обычным потребителем решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое действие); либо (c) упускает существенную информацию, которая с уче­том контекста необходима обычному потребителю для приня­тия взвешенного решения, и тем самым приводит к принятию им решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое бездействие); либо (d) скрывает или пре­доставляет в неясной, непонятной, неоднозначной или неу­местной форме существенную информацию или не выражает свою коммерческую цель и тем самым приводит к принятию обычным потребителем решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое бездействие). В свою очередь, согласно статье 8 Директивы, коммерческая практика является агрессивной, если она путем запугивания, принужде­ния, включая использование физической силы, или ненадле­жащего воздействия значительно уменьшает свободу выбора или поведения обычного потребителя и тем самым приводит к принятию им решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае.
  3. Третий уровень -конкретный перечень коммерческих практик, которые при любых обстоятельствах считаются не­добросовестными. Это так называемый «черный список», из­ложенный в Приложении 1к Директиве, описывающий 23 обманчивых и 8 агрессивных коммерческих практик. Если коммерческая практика входит в этот перечень, то ее дальней­шее оценивание на основании общего и специальных условий не требуется.

Из вышеизложенной структуры видно, что общее и спе­циальные условия признания коммерческой практики недо­бросовестной сформулированы в директиве с использованием категории «обычный потребитель». Это означает, что при оценивании коммерческой практики правоприменительным органам следует ориентироваться не на конкретного (реально существующего) потребителя, чьи экономические интересы, как предполагается, были ущемлены, а на типовую абстрактную модель потребителя, имеющую строго определенное ценностно-нормативное содержание. Недобросовестные ком­мерческие практики из черного списка сформулированы без использования этой категории, поскольку подразумевается, что такие практики всегда искажают экономическое поведе­ние «обычного потребителя».

Использование модели «обычного потребителя» в качестве ориентира при оценке недобросовестности и введение «черного списка» коммерческих практик, которые при любых обстоятель­ствах считаются недобросовестными, выступают двумя ключе­выми моментами, призванными, по задумке разработчиков ди­рективы, обеспечить единообразие и правовую определенность в применении запретительных положений. В последующих двух частях настоящей статьи рассмотрен вопрос о том, способствова­ло ли использование модели «обычный потребитель» и введение «черного списка» достижению декларируемых целей директивы - гарантировать высокий уровень защиты потребителей и содей­ствовать беспрепятственному функционированию внутреннего рынка интеграционного объединения.

Модель «обычного потребителя»

Фундаментальным постулатом традиционной правовой и экономической доктрины выступает предположение о том, что рынок функционирует эффективнее, когда потребители обеспечены информацией о продукции: обладая информаци­ей, потребители действуют рационально в своих собственных интересах. В Европейском союзе эта концепция - идея о том, что потребитель, надлежаще информированный и тем самым защищенный, способен участвовать на рынке эффективно и беспристрастно - приобрела статус руководящего принципа потребительской политики.

Информационная концепция потребителя, как ответ­ственного участника рынка, делающего свой экономический выбор на основе информации, предоставленной ему торгов­цем или полученной им самостоятельно, конструируется Ев­ропейским судом правосудия, начиная с дела Cassisde Dijon. В последующих делах - Dahlhausen, Nissan, Richer, Cli­nique, Mars - Европейский суд правосудия продолжал раз­вивать эту концепцию. Модель «обычного потребителя» стала финальным шагом в развитии Европейским судом правосу­дия юридической конструкции, изображающей разумного, внимательного и осторожного потребителя, способного кри­тически анализировать рекламные заявления и коммерческие практики в целом.

В делеGut Springenheide Европейский суд правосудия изложил позицию, согласно которой для того чтобы опреде­лить, приводит ли заявление или описание, призванное содей­ствовать продажам продукции, к обману покупателей, нацио­нальный суд должен исходить из предположения о том, что оно обращено к обычному потребителю, который достаточно хорошо информирован и достаточно наблюдателем и осмо­трителен. В деле Lloyd Европейский суд правосудия подтвер­дил свою позицию о том, что для оценки вероятности введения в заблуждение не может быть взят за основу невнимательный покупатель, а должно быть учтено восприятие обычного по­требителя. Выработанная Европейским судом правосудия мо­дель представляет обычного потребителя как рационального актора, способного оценивать возможные последствия своих решений и в каждый момент покупки избирающего только те из них, которые максимизируют его благополучие.

Директива о недобросовестных коммерческих практиках придала модели «обычного потребителя» нормативную силу, общеобязательный характер. В преамбуле директивы отме­чается, что предпочтительно защищать от недобросовестных коммерческих практик всех потребителей, однако Европей­ский суд правосудия счел необходимым оценивать их воздей­ствие в отношении условного, типичного потребителя. В связи с этим директива принимает за ориентир обычного потре­бителя, который является достаточно информированным и достаточно наблюдательным и осмотрительным, с учетом со­циальных, культурных и языковых факторов - как это было ис­толковано Европейским судом правосудия (п. 18 преамбулы).

Несмотря на то, что информационно-рационалистиче­ская модель «обычного потребителя» приобрела юридиче­скую силу и при этом считается типичной для большинства потребителей, она полностью противоречит эмпирическим и теоретическим выводам когнитивной психологии и бихе- виоральной науки. В действительности наличие информации далеко не всегда обеспечивает ее надлежащее понимание и оценивание потребителем. Еще более ошибочно полагать, что информация будет одинаково правильно оценена всеми по­требителями или их большинством.

Во-первых, перед тем, как информация будет осмыслен­на потребителем, она должна, по крайней мере, добиться его внимания. Человек обладает ограниченными познавательны­ми ресурсами и не может воспринимать и оценивать всю по­ступающую информацию. Многочисленность информации может даже привести к «информационной перегрузке», по­этому к поступающей информации потребители чаще всего относятся избирательно.

Во-вторых, само восприятие, будучи процессом интер­претации, который подчинен индивидуальным особенностям человека, не является объективным и единообразным. Во мно­гом восприятие той или иной информации предопределяется личными убеждениями и ожиданиями человека, а также его прошлым опытом, поэтому одна и та же информация может восприниматься различными потребителями по-разному.

В-третьих, даже у одного и того же потребителя отно­шение к информации может в зависимости от обстоятельств значительно варьироваться. Так, согласно эффекту «совпадения настроения», если потребитель находится в хорошем рас­положении духа, он будет более позитивно оценивать инфор­мацию о продукции и с большей долей вероятности примет решение о покупке. Систематические отклонения от строгой рациональности при оценивании и выборе товаров могут при­нимать множество форм, затрагивающих различные аспекты поведения потребителя на рынке.

Тем самым, неправдоподобно ожидать от «обычного по­требителя» всестороннего и многопланового анализа преиму­ществ и недостатков каждой совершаемой им покупки, равно как и допускать возможность «типичного» восприятия инфор­мации потребителями. Потребители в своем большинстве не имеют ни времени, ни других ресурсов, чтобы в полной мере осмысливать и надлежащим образом оценивать информацию и на ее основе в каждый момент покупки принимать взвешен­ные решения, дабы соответствовать предписанной им рацио­налистической модели. При этом реально существующие, а не абстрактные и умозрительные потребители в своем поведен­ческом многообразии не формируют однородную группу и не могут подпадать под одну непротиворечивую и неизменную категорию.

Модель «обычного потребителя», ценностно-норматив­ное содержание которой выработано Европейским судом правосудия и получило общеобязательный характер в дирек­тиве о недобросовестных коммерческих практиках, отражает идеалистическую экономическую парадигму рационального потребителя и возлагает на него чрезмерно требовательные стандарты информированности, наблюдательности и осмо­трительности. Исходя такого либерального подхода, за при­нятые решения в значительной степени ответственны сами потребители, и потенциальная ответственность торговцев су­щественно сокращается. Данная юридическая конструкция, игнорирующая реальное поведение потребителей, выступает крайне сомнительным ориентиром при оценке добросовест­ности коммерческих практик и не способствует достижению декларируемой цели - высокому уровню защиты экономиче­ских интересов потребителей.

«Черный список» недобросовестных коммерческих практик

Цель введения черного списка коммерческих практик, которые при любых обстоятельствах считаются недобросо­вестными, - обеспечение большей правовой определенностью потребителей, предпринимателей и правоприменительных органов (п. 17 преамбулы Директивы). В связи с этим приме­нение черного списка основывается на следующих принципах.

Во-первых, все коммерческие практики из черного спи­ска считаются недобросовестными perse («сами по себе»), то есть без необходимости их оценивания на основании общего условия и специальных условий. В отношении коммерческих практик, описанных в черном списке, действует неопровержи­мая презумпция, что они всегда противоречат требованиям профессиональной этики и существенно искажают экономи­ческое поведение обычного потребителя.

Во-вторых, во всех государствах-членах должен приме­няться один и тот же черный список. Национальные законода­тельства должны содержать прямой запрет на все описанные в черном списке коммерческие практики (31 вид), но не более: то есть недопустимо устанавливать в национальном законода­тельстве прямой запрет на иные, не описанные в черном списке, коммерческие практики. Иные коммерческие практики могут быть признаны недобросовестными и запрещены толь­ко после их оценивания на основании общего и специальных условий с учетом обстоятельств каждого конкретного случая.

В-третьих, изложенный в Приложении I черный список является полным перечнем коммерческих практик, считаю­щихся недобросовестными при любых обстоятельствах. Ис­черпывающий характер черного списка подкрепляется тем, что он может быть изменен (дополнен, уменьшен) только пу­тем пересмотра Директивы, но не каким-либо иным путем. Государства-члены не вправе самостоятельно изменять дан­ный перечень и применять черный список к аналогичным, но не идентичным случаям.

В-четвертых, оценивание спорной коммерческой прак­тики проводится, в первую очередь, путем ее сопоставления с теми практиками, которые описаны в черном списке. Если выяснится, что оцениваемая практика не входит в этот спи­сок, она проверятся на основе специальных условий отнесения коммерческих практик к обманчивым и агрессивным. Если же практика не может быть отнесена ни к обманчивой, ни к агрес­сивной, то она, в последнюю очередь, оценивается на основе общего условия отнесения коммерческих практик к категории недобросовестных.

Тем самым, цель введения и принципы применения чер­ного списка предполагают, что в нем изложены ясные и по­нятные запреты, позволяющие без затруднений определить, входит или не входит та или иная существующая на рынке коммерческая практика в данный перечень. Однако в действи­тельности простота черного списка является ложной: деталь­ное исследование перечисленных в нем запретов раскрывает их неоднозначный характер.

Так, к примеру, недобросовестной обманчивой коммер­ческой практикой считается: описание продукции как «в по­дарок», «бесплатно», «без оплаты» или аналогичным образом, если при этом потребитель должен уплатить за что-либо, кроме расходов, связанных с ответом, принятием или достав­кой вещи (п. 20 Приложения I к Директиве). Исходя из такой формулировки запрета, остается неоднозначным отнесение к категории недобросовестных таких торговых предложений как «покупай одну вещь, вторую получай бесплатно»: с одной стороны, потребитель отдельно не оплачивает вторую вещь, но, с другой стороны, без оплаты первой вещи он не сможет получить вторую.

Другой пример - недобросовестной агрессивной коммер­ческой практикой считается: включение в рекламу прямого призыва к детям купить рекламируемую продукцию либо уговорить своих родителей или других взрослых купить им рекламируемую продукцию (п. 28 Приложения I к Директи­ве). Неоднозначность данного запрета обусловлена тем, что невозможно достоверно определить границу между прямым призывом и непрямым призывом. Очевидно, что призыв бу­дет прямым, если рекламное заявление сформулировано, до­пустим, следующим образом: «Дети, купите сами или угово­рите своих родителей купить нашу компьютерную игру!». Но будет ли призыв прямым, если продукция рекламируется так, чтобы привлечь внимание детей - путем использования муль­типликационных изображений, забавных картинок и т.п., - но при этом без обращения именно к детям - без использования слов «дети», «ребенок» и их синонимов?

Неоднозначность усиливается тем, что черный список переполнен неясными, неточными и неопределенными по­нятиями, такими как, к примеру, «разумные основания» (reasonablegrounds), «разумный период» (reasonableperiod), «разумное количество» (reasonablequantity), «достаточная воз­можность» (sufficientopportunity), «нормальные рыночные условия» (normalmarketconditions) и др. В черном списке без необходимости используются разнообразные синонимич­ные выражения, какие как, например, «создавать представ­ление» (createimpression), «создавать ложное представление» (createfalseimpression), «дать представление» (giveimpression), «передача информации» (passingoninformation), «информи­рование» (informing), «утверждение» (claiming), «заявление» (stating) и т.д. Кроме того, как известно для каждого государ­ства-члена предусмотрена своя официальная языковая версия черного списка, ив различных языковых версиях используются разные понятия, которые по смыслу неравнозначны понятиям из другой языковой версии.

Многочисленные неясности и неточности повышают риск неправильной имплементации, противоречивого толкования и неверного применения запретительных положений. В этой связи одна и та же коммерческая практика в одном государ­стве-члене может считаться недобросовестной, а в другом государстве-члене - таковой считаться не будет. Такие по­следствия, безусловно, не соответствуют целям директивы, ос­нованной на максимальной (полной) гармонизации, и целям черного списка, выступающего ее предельным выражением.

Черный список недобросовестных коммерческих практик был призван обеспечить создание более понятной, прозрач­ной и предсказуемой системы правовых запретов. Предпо­лагалось, что для участников рынка и правоприменительных органов это позволит повысить правовую определенность в отношении коммерческих действий, которые будут всегда считаться недобросовестными. В этом смысле идея просто­го и понятного черного списка недобросовестных коммерче­ских практик достойна одобрения. Однако, как оказалось, эта идея эффективно работала только в упрощенной теории: в действительности введение черного списка не привело к же­лаемому результату - к большей правовой определенности в применении законодательства о недобросовестных коммер­ческих практиках. Введение черного списка привело лишь к созданию исключительно строгого, но крайне неоднозначного правового инструмента, который мало чем содействует надле­жащему функционированию внутреннего рынка интеграци­онного объединения.

Заключение

В современных мирохозяйственных условиях права по­требителей приобретают статус одних из основных прав чело­века, а защита этих прав выступает обязательным элементом социальной функции государства и неотъемлемым условием создания макрорегионального интеграционного объедине­ния. В целях содействия надлежащему функционированию внутреннего рынка и достижения высокого уровня защиты потребителей Европейский союз взял курс на максимальную гармонизацию правового регулирования отношений по за­щите экономических интересов потребителей от недобросо­вестных коммерческих практик предпринимателей.

Среди ключевых моментов, призванных обеспечить еди­нообразие и правовую определенность в применении Дирек­тивы 2005/29/EC, является использование модели «обычного потребителя» в качестве ориентира при оценивании недобро­совестности коммерческих практик. Несомненно, использо­вание тех или иных ориентиров имеет большое значение для правоприменения. Однако представление о том, что обычный потребитель рационален, достаточно хорошо информирован, достаточно наблюдателен и осмотрителен, является по своей сути фикцией. В действительности же обычный потребитель скорее ограниченно рационален, зачастую перегружен ин­формацией, достаточно рассеян и нетерпелив. Кроме того, нельзя не признавать тот факт, что в силу различных инди­видуальных особенностей полностью одинаковое восприятие одной и той же коммерческой практики всеми потребителя­ми (или хотя бы их большинством) невозможно. Тем самым, использование жестко детерминированной и одномерной модели, содержание которой оторвано от действительности, не способствует реальному достижению высокого уровня за­щиты экономических интересов потребителей.

Другим ключевым моментом, призванным придать боль­шую конкретность запретительным положениям Директивы 2005/29/EC, стало введение «черного списка» коммерческих практик, которые при любых обстоятельствах считаются не­добросовестными. Сама по себе идея введения перечня ком­мерческих практик, не требующих их оценивания на основе абстрактных критериев (общего и специальных условий не­добросовестности), является ценной и полезной. Однако реа­лизация этой идеи не выдерживает критики: черный список, задуманный как четкий перечень простых и понятных запре­тов, на деле оказался переполнен неоднозначными формули­ровками и неопределенными терминами. При этом прави­ло о недопустимости внесения каких-либо изменений в этот перечень не позволяет государствам-членам ЕС уточнить со­ответствующие формулировки, дабы придать им более ясный характер. Введение такого черного списка фактически не при­вело к значительному повышению правовой определенности. В свою очередь, неоднозначность правовых положений не га­рантирует единообразие их толкования и применения в госу­дарствах-членах ЕС и, тем самым, не позволяет добиться цели максимальной гармонизации - одинакового режима ведения торговли на всей территории интеграционного объединения.

Нельзя не добавить, что результаты анализа проводимой Европейским союзом политики по защите экономических инте­ресов потребителей от недобросовестных коммерческих практик могут иметь не только и не столько сугубо академический инте­рес. Подобно Договору о функционировании ЕС, в Договоре о Евразийском экономическом союзе государства-члены провоз­гласили свое стремление обеспечить добросовестную конкурен­ции и сформировать единый рынок товаров и услуг (преамбула и статья 4), а в сфере защиты прав потребителей - проводить согласованную политику по защите интересов граждан от не­добросовестной деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе путем гармонизации правового регулирования (статья 61 и Приложение № 13 кДоговору о ЕАЭС). Поэтому не вызывает сомнений тот факт, что в ходе реализации целей, поставленных перед евразийским интеграционным объединением, и, в частности, при проведении согласованной потребительской политики должен учитываться опыт Европейского союза - как сильные, так и слабые его стороны.

14 мая, 2018 318

Об участии в долевом строительстве

Защита прав потребителей
14 мая, 2018 1062

Способы защиты нарушенных корпоративных прав

Защита прав потребителей

Проект при содействии ЕВРАЗИЙСКОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЖУРНАЛА (издается при содействии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Международный научный и научно-практический юридический журнал.). 

© 2017-2020. Юрист Онлайн Адвокат - юридическая консультация. Все права защищены.
Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции.
Юридическая консультация и помощь по БЕСПЛАТНОМУ тел. Россия +8 (800) 700-99-56 (доб. 995)
Московская обл, г. Москва +7 (495) 980-97-90 (доб. 597)
Ленинградская обл, г. Санкт-Петербург +7 (812) 449-45-96 (доб. 560)
в режиме online - круглосуточно!