В классическом понимании объектом защиты от недо­бросовестной конкуренции выступает исключительно пред­приниматель, чьи интересы могут быть ущемлены действи­ями конкурентов, противоречащими честной коммерческой практике, что нашло отражение в Конвенции по охране про­мышленной собственности (статья 10.bis)

Но развитие по­требительского движения привело в зарубежных странах (в частности, в государствах-членах Европейского сообщества) к изменению такого подхода: понимание права о недобросо­вестных практиках, как средства регулирования отношений между конкурентами, стало менее актуальным. Объект внима­ния начал смещаться на отношения по защите экономических интересов потребителей от недобросовестных действий пред­принимателей - обманчивых рекламных заявлений и описа­ний продукции.

На универсальном международном уровне требование защиты экономических интересов потребителей провозгла­шено в Руководящих принципах ООН для защиты интересов потребителей, которые предписывают государствам прини­мать меры, обеспечивающие добросовестность деловой прак­тики, информативность маркетинга и эффективную защиту от практик, отрицательно влияющих на экономические инте­ресы потребителей и их выбор на рынке (пункты 3 и 15).

На европейском уровне в Хартии Европейского союза о фундаментальных правах закреплено, что политика Союза должна обеспечивать высокий уровень защиты потребителей (статья 38). В свою очередь, в Договоре о функционировании Европейского союза предусмотрено, что Союз должен спо­собствовать защите потребителей, в том числе защите их эко­номических интересов, и с этой целью в контексте создания целостного внутреннего рынка органы Союза уполномочены принимать меры по сближению национальных законода­тельств (статья 169). В целях содействия надлежащему функ­ционированию внутреннего рынка и достижения высокого уровня защиты потребителей путем сближения националь­ных законодательств государств-членов о недобросовестных коммерческих практиках, причиняющих ущерб экономиче­ским интересам потребителей, Европейским парламентом и

Советом была принята Директива 2005/29/ECo недобросовест­ных коммерческих практиках.

Общая характеристика директивы

Директива о недобросовестных коммерческих практи­ках стала одним из первых актов ЕС в области защиты потре­бителей, основанных на принципе максимальной (полной) гармонизации. Ранее используемый принцип минимальной гармонизации, сохранявший за государствами-членами дис­креционные полномочия по установлению на внутригосудар­ственном уровне дополнительных гарантий защиты потреби­телей, не позволял добиться единообразного режима ведения торговли на всей территории ЕС. Отсутствие идентичных правил вынуждало хозяйствующих субъектов сверять свои действия с национальными требованиями каждой конкрет­ной страны и в связи с этим нести дополнительные издержки. Принятие директивы, не допускающей введение или сохране­ние на внутригосударственном уровне правил, отличающих­ся от изложенных в ней, направлено на повышение правовой определенности и устранение препятствий, обусловленных несогласованностью правил о недобросовестных коммерче­ских практиках (п. 12 преамбулы).

Рассматриваемая директива имеет горизонтальную при­роду: она охватывает все коммерческие практики предпри­нимателей в отношении потребителей (business-to-consumer; B2C) и не ограничивается каким-либо отдельным сегментом потребительского рынка. Директива запрещает использова­ние любой недобросовестной коммерческой практики - до, во время и после совершения сделки с потребителем - вне зави­симости от того, трансграничный или внутригосударственный характер имеет сделка, заключена ли она онлайн (дистанци­онно) или оффлайн (в торговом предприятии). Цель наделе­ния директивы столь широкой сферой применения ясна и очевидна - установить единые правила на всем внутреннем рынке ЕС. При этом применение директивы предполагает, помимо прямой защиты экономических интересов потреби­телей, косвенную защиту интересов предпринимателей от их недобросовестных конкурентов в целях обеспечения честной рыночной конкуренции (п. 8 преамбулы).

Защита прав потребителей

Директива воплощает трехуровневую структуру оценки коммерческих практик на предмет их недобросовестности:

1. Первый (верхний) уровень - общее условие отнесения коммерческих практик к категории недобросовестных. Со­гласно статье 5 Директивы, коммерческая практика является недобросовестной, если она одновременно: (а) противоречит требованиям профессиональной этики и (b) существенно ис­кажает экономическое поведение обычного потребителя, к которому она обращается, или обычного члена группы потре­бителей, когда коммерческая практика обращается к опреде­ленной группе потребителей.
2. Второй уровень - специальные условия отнесения не­добросовестных коммерческих практик к двум подкатегори­ям: обманчивыми агрессивным. Так, согласно статьям 6 и 7 Директивы, коммерческая практика является обманчивой, если она: (a) содержит ложную информацию и в связи с этим является неправдивой или каким-либо способом, включая представление в целом, вводит в заблуждение обычного по­требителя, даже если информация фактически корректна, и тем самым приводит к принятию им решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое действие); либо (b) содержит любое действие с продукцией, включая сравнительную рекламу, которое создает смешение с продукцией, товарным знаком, коммерческим обозначением или иным отличительным обозначением конкурента, или со­держит несоблюдение торговцем тех обязательств, которыми он связан кодексом поведения, и тем самым приводит к при­нятию обычным потребителем решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое действие); либо (c) упускает существенную информацию, которая с уче­том контекста необходима обычному потребителю для приня­тия взвешенного решения, и тем самым приводит к принятию им решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое бездействие); либо (d) скрывает или пре­доставляет в неясной, непонятной, неоднозначной или неу­местной форме существенную информацию или не выражает свою коммерческую цель и тем самым приводит к принятию обычным потребителем решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае (обманчивое бездействие). В свою очередь, согласно статье 8 Директивы, коммерческая практика является агрессивной, если она путем запугивания, принужде­ния, включая использование физической силы, или ненадле­жащего воздействия значительно уменьшает свободу выбора или поведения обычного потребителя и тем самым приводит к принятию им решения по сделке, которое он бы не принял в противном случае.
3. Третий уровень -конкретный перечень коммерческих практик, которые при любых обстоятельствах считаются не­добросовестными. Это так называемый «черный список», из­ложенный в Приложении 1к Директиве, описывающий 23 обманчивых и 8 агрессивных коммерческих практик. Если коммерческая практика входит в этот перечень, то ее дальней­шее оценивание на основании общего и специальных условий не требуется.

Из вышеизложенной структуры видно, что общее и спе­циальные условия признания коммерческой практики недо­бросовестной сформулированы в директиве с использованием категории «обычный потребитель». Это означает, что при оценивании коммерческой практики правоприменительным органам следует ориентироваться не на конкретного (реально существующего) потребителя, чьи экономические интересы, как предполагается, были ущемлены, а на типовую абстрактную модель потребителя, имеющую строго определенное ценностно-нормативное содержание. Недобросовестные ком­мерческие практики из черного списка сформулированы без использования этой категории, поскольку подразумевается, что такие практики всегда искажают экономическое поведе­ние «обычного потребителя».

Использование модели «обычного потребителя» в качестве ориентира при оценке недобросовестности и введение «черного списка» коммерческих практик, которые при любых обстоятель­ствах считаются недобросовестными, выступают двумя ключе­выми моментами, призванными, по задумке разработчиков ди­рективы, обеспечить единообразие и правовую определенность в применении запретительных положений. В последующих двух частях настоящей статьи рассмотрен вопрос о том, способствова­ло ли использование модели «обычный потребитель» и введение «черного списка» достижению декларируемых целей директивы - гарантировать высокий уровень защиты потребителей и содей­ствовать беспрепятственному функционированию внутреннего рынка интеграционного объединения.

Модель «обычного потребителя»

Фундаментальным постулатом традиционной правовой и экономической доктрины выступает предположение о том, что рынок функционирует эффективнее, когда потребители обеспечены информацией о продукции: обладая информаци­ей, потребители действуют рационально в своих собственных интересах. В Европейском союзе эта концепция - идея о том, что потребитель, надлежаще информированный и тем самым защищенный, способен участвовать на рынке эффективно и беспристрастно - приобрела статус руководящего принципа потребительской политики.

Информационная концепция потребителя, как ответ­ственного участника рынка, делающего свой экономический выбор на основе информации, предоставленной ему торгов­цем или полученной им самостоятельно, конструируется Ев­ропейским судом правосудия, начиная с дела Cassisde Dijon. В последующих делах - Dahlhausen, Nissan, Richer, Cli­nique, Mars - Европейский суд правосудия продолжал раз­вивать эту концепцию. Модель «обычного потребителя» стала финальным шагом в развитии Европейским судом правосу­дия юридической конструкции, изображающей разумного, внимательного и осторожного потребителя, способного кри­тически анализировать рекламные заявления и коммерческие практики в целом.

В делеGut Springenheide Европейский суд правосудия изложил позицию, согласно которой для того чтобы опреде­лить, приводит ли заявление или описание, призванное содей­ствовать продажам продукции, к обману покупателей, нацио­нальный суд должен исходить из предположения о том, что оно обращено к обычному потребителю, который достаточно хорошо информирован и достаточно наблюдателем и осмо­трителен. В деле Lloyd Европейский суд правосудия подтвер­дил свою позицию о том, что для оценки вероятности введения в заблуждение не может быть взят за основу невнимательный покупатель, а должно быть учтено восприятие обычного по­требителя. Выработанная Европейским судом правосудия мо­дель представляет обычного потребителя как рационального актора, способного оценивать возможные последствия своих решений и в каждый момент покупки избирающего только те из них, которые максимизируют его благополучие.

Директива о недобросовестных коммерческих практиках придала модели «обычного потребителя» нормативную силу, общеобязательный характер. В преамбуле директивы отме­чается, что предпочтительно защищать от недобросовестных коммерческих практик всех потребителей, однако Европей­ский суд правосудия счел необходимым оценивать их воздей­ствие в отношении условного, типичного потребителя. В связи с этим директива принимает за ориентир обычного потре­бителя, который является достаточно информированным и достаточно наблюдательным и осмотрительным, с учетом со­циальных, культурных и языковых факторов - как это было ис­толковано Европейским судом правосудия (п. 18 преамбулы).

Несмотря на то, что информационно-рационалистиче­ская модель «обычного потребителя» приобрела юридиче­скую силу и при этом считается типичной для большинства потребителей, она полностью противоречит эмпирическим и теоретическим выводам когнитивной психологии и бихе- виоральной науки. В действительности наличие информации далеко не всегда обеспечивает ее надлежащее понимание и оценивание потребителем. Еще более ошибочно полагать, что информация будет одинаково правильно оценена всеми по­требителями или их большинством.

Во-первых, перед тем, как информация будет осмыслен­на потребителем, она должна, по крайней мере, добиться его внимания. Человек обладает ограниченными познавательны­ми ресурсами и не может воспринимать и оценивать всю по­ступающую информацию. Многочисленность информации может даже привести к «информационной перегрузке», по­этому к поступающей информации потребители чаще всего относятся избирательно.

Во-вторых, само восприятие, будучи процессом интер­претации, который подчинен индивидуальным особенностям человека, не является объективным и единообразным. Во мно­гом восприятие той или иной информации предопределяется личными убеждениями и ожиданиями человека, а также его прошлым опытом, поэтому одна и та же информация может восприниматься различными потребителями по-разному^.

В-третьих, даже у одного и того же потребителя отно­шение к информации может в зависимости от обстоятельств значительно варьироваться. Так, согласно эффекту «совпадения настроения», если потребитель находится в хорошем рас­положении духа, он будет более позитивно оценивать инфор­мацию о продукции и с большей долей вероятности примет решение о покупке. Систематические отклонения от строгой рациональности при оценивании и выборе товаров могут при­нимать множество форм, затрагивающих различные аспекты поведения потребителя на рынке.

Тем самым, неправдоподобно ожидать от «обычного по­требителя» всестороннего и многопланового анализа преиму­ществ и недостатков каждой совершаемой им покупки, равно как и допускать возможность «типичного» восприятия инфор­мации потребителями. Потребители в своем большинстве не имеют ни времени, ни других ресурсов, чтобы в полной мере осмысливать и надлежащим образом оценивать информацию и на ее основе в каждый момент покупки принимать взвешен­ные решения, дабы соответствовать предписанной им рацио­налистической модели. При этом реально существующие, а не абстрактные и умозрительные потребители в своем поведен­ческом многообразии не формируют однородную группу и не могут подпадать под одну непротиворечивую и неизменную категорию.

Модель «обычного потребителя», ценностно-норматив­ное содержание которой выработано Европейским судом правосудия и получило общеобязательный характер в дирек­тиве о недобросовестных коммерческих практиках, отражает идеалистическую экономическую парадигму рационального потребителя и возлагает на него чрезмерно требовательные стандарты информированности, наблюдательности и осмо­трительности. Исходя такого либерального подхода, за при­нятые решения в значительной степени ответственны сами потребители, и потенциальная ответственность торговцев су­щественно сокращается. Данная юридическая конструкция, игнорирующая реальное поведение потребителей, выступает крайне сомнительным ориентиром при оценке добросовест­ности коммерческих практик и не способствует достижению декларируемой цели - высокому уровню защиты экономиче­ских интересов потребителей.

«Черный список» недобросовестных коммерческих практик

Цель введения черного списка коммерческих практик, которые при любых обстоятельствах считаются недобросо­вестными, - обеспечение большей правовой определенностью потребителей, предпринимателей и правоприменительных органов (п. 17 преамбулы Директивы). В связи с этим приме­нение черного списка основывается на следующих принципах.

Во-первых, все коммерческие практики из черного спи­ска считаются недобросовестными perse («сами по себе»), то есть без необходимости их оценивания на основании общего условия и специальных условий. В отношении коммерческих практик, описанных в черном списке, действует неопровержи­мая презумпция, что они всегда противоречат требованиям профессиональной этики и существенно искажают экономи­ческое поведение обычного потребителя.

Во-вторых, во всех государствах-членах должен приме­няться один и тот же черный список. Национальные законода­тельства должны содержать прямой запрет на все описанные в черном списке коммерческие практики (31 вид), но не более: то есть недопустимо устанавливать в национальном законода­тельстве прямой запрет на иные, не описанные в черном списке, коммерческие практики. Иные коммерческие практики могут быть признаны недобросовестными и запрещены толь­ко после их оценивания на основании общего и специальных условий с учетом обстоятельств каждого конкретного случая.

В-третьих, изложенный в Приложении I черный список является полным перечнем коммерческих практик, считаю­щихся недобросовестными при любых обстоятельствах. Ис­черпывающий характер черного списка подкрепляется тем, что он может быть изменен (дополнен, уменьшен) только пу­тем пересмотра Директивы, но не каким-либо иным путем. Государства-члены не вправе самостоятельно изменять дан­ный перечень и применять черный список к аналогичным, но не идентичным случаям.

В-четвертых, оценивание спорной коммерческой прак­тики проводится, в первую очередь, путем ее сопоставления с теми практиками, которые описаны в черном списке. Если выяснится, что оцениваемая практика не входит в этот спи­сок, она проверятся на основе специальных условий отнесения коммерческих практик к обманчивым и агрессивным. Если же практика не может быть отнесена ни к обманчивой, ни к агрес­сивной, то она, в последнюю очередь, оценивается на основе общего условия отнесения коммерческих практик к категории недобросовестных.

Тем самым, цель введения и принципы применения чер­ного списка предполагают, что в нем изложены ясные и по­нятные запреты, позволяющие без затруднений определить, входит или не входит та или иная существующая на рынке коммерческая практика в данный перечень. Однако в действи­тельности простота черного списка является ложной: деталь­ное исследование перечисленных в нем запретов раскрывает их неоднозначный характер.

Так, к примеру, недобросовестной обманчивой коммер­ческой практикой считается: описание продукции как «в по­дарок», «бесплатно», «без оплаты» или аналогичным образом, если при этом потребитель должен уплатить за что-либо, кроме расходов, связанных с ответом, принятием или достав­кой вещи (п. 20 Приложения I к Директиве). Исходя из такой формулировки запрета, остается неоднозначным отнесение к категории недобросовестных таких торговых предложений как «покупай одну вещь, вторую получай бесплатно»: с одной стороны, потребитель отдельно не оплачивает вторую вещь, но, с другой стороны, без оплаты первой вещи он не сможет получить вторую.

Другой пример - недобросовестной агрессивной коммер­ческой практикой считается: включение в рекламу прямого призыва к детям купить рекламируемую продукцию либо уговорить своих родителей или других взрослых купить им рекламируемую продукцию (п. 28 Приложения I к Директи­ве). Неоднозначность данного запрета обусловлена тем, что невозможно достоверно определить границу между прямым призывом и непрямым призывом. Очевидно, что призыв бу­дет прямым, если рекламное заявление сформулировано, до­пустим, следующим образом: «Дети, купите сами или угово­рите своих родителей купить нашу компьютерную игру!». Но будет ли призыв прямым, если продукция рекламируется так, чтобы привлечь внимание детей - путем использования муль­типликационных изображений, забавных картинок и т.п., - но при этом без обращения именно к детям - без использования слов «дети», «ребенок» и их синонимов?

Неоднозначность усиливается тем, что черный список переполнен неясными, неточными и неопределенными по­нятиями, такими как, к примеру, «разумные основания» (reasonablegrounds), «разумный период» (reasonableperiod), «разумное количество» (reasonablequantity), «достаточная воз­можность» (sufficientopportunity), «нормальные рыночные условия» (normalmarketconditions) и др. В черном списке без необходимости используются разнообразные синонимич­ные выражения, какие как, например, «создавать представ­ление» (createimpression), «создавать ложное представление» (createfalseimpression), «дать представление» (giveimpression), «передача информации» (passingoninformation), «информи­рование» (informing), «утверждение» (claiming), «заявление» (stating) и т.д. Кроме того, как известно для каждого государ­ства-члена предусмотрена своя официальная языковая версия черного списка, ив различных языковых версиях используются разные понятия, которые по смыслу неравнозначны понятиям из другой языковой версии.

Многочисленные неясности и неточности повышают риск неправильной имплементации, противоречивого толкования и неверного применения запретительных положений. В этой связи одна и та же коммерческая практика в одном государ­стве-члене может считаться недобросовестной, а в другом государстве-члене - таковой считаться не будет. Такие по­следствия, безусловно, не соответствуют целям директивы, ос­нованной на максимальной (полной) гармонизации, и целям черного списка, выступающего ее предельным выражением.

Черный список недобросовестных коммерческих практик был призван обеспечить создание более понятной, прозрач­ной и предсказуемой системы правовых запретов. Предпо­лагалось, что для участников рынка и правоприменительных органов это позволит повысить правовую определенность в отношении коммерческих действий, которые будут всегда считаться недобросовестными. В этом смысле идея просто­го и понятного черного списка недобросовестных коммерче­ских практик достойна одобрения. Однако, как оказалось, эта идея эффективно работала только в упрощенной теории: в действительности введение черного списка не привело к же­лаемому результату - к большей правовой определенности в применении законодательства о недобросовестных коммер­ческих практиках. Введение черного списка привело лишь к созданию исключительно строгого, но крайне неоднозначного правового инструмента, который мало чем содействует надле­жащему функционированию внутреннего рынка интеграци­онного объединения.

Заключение

В современных мирохозяйственных условиях права по­требителей приобретают статус одних из основных прав чело­века, а защита этих прав выступает обязательным элементом социальной функции государства и неотъемлемым условием создания макрорегионального интеграционного объедине­ния. В целях содействия надлежащему функционированию внутреннего рынка и достижения высокого уровня защиты потребителей Европейский союз взял курс на максимальную гармонизацию правового регулирования отношений по за­щите экономических интересов потребителей от недобросо­вестных коммерческих практик предпринимателей.

Среди ключевых моментов, призванных обеспечить еди­нообразие и правовую определенность в применении Дирек­тивы 2005/29/EC, является использование модели «обычного потребителя» в качестве ориентира при оценивании недобро­совестности коммерческих практик. Несомненно, использо­вание тех или иных ориентиров имеет большое значение для правоприменения. Однако представление о том, что обычный потребитель рационален, достаточно хорошо информирован, достаточно наблюдателен и осмотрителен, является по своей сути фикцией. В действительности же обычный потребитель скорее ограниченно рационален, зачастую перегружен ин­формацией, достаточно рассеян и нетерпелив. Кроме того, нельзя не признавать тот факт, что в силу различных инди­видуальных особенностей полностью одинаковое восприятие одной и той же коммерческой практики всеми потребителя­ми (или хотя бы их большинством) невозможно. Тем самым, использование жестко детерминированной и одномерной модели, содержание которой оторвано от действительности, не способствует реальному достижению высокого уровня за­щиты экономических интересов потребителей.

Другим ключевым моментом, призванным придать боль­шую конкретность запретительным положениям Директивы 2005/29/EC, стало введение «черного списка» коммерческих практик, которые при любых обстоятельствах считаются не­добросовестными. Сама по себе идея введения перечня ком­мерческих практик, не требующих их оценивания на основе абстрактных критериев (общего и специальных условий не­добросовестности), является ценной и полезной. Однако реа­лизация этой идеи не выдерживает критики: черный список, задуманный как четкий перечень простых и понятных запре­тов, на деле оказался переполнен неоднозначными формули­ровками и неопределенными терминами. При этом прави­ло о недопустимости внесения каких-либо изменений в этот перечень не позволяет государствам-членам ЕС уточнить со­ответствующие формулировки, дабы придать им более ясный характер. Введение такого черного списка фактически не при­вело к значительному повышению правовой определенности. В свою очередь, неоднозначность правовых положений не га­рантирует единообразие их толкования и применения в госу­дарствах-членах ЕС и, тем самым, не позволяет добиться цели максимальной гармонизации - одинакового режима ведения торговли на всей территории интеграционного объединения.

Нельзя не добавить, что результаты анализа проводимой Европейским союзом политики по защите экономических инте­ресов потребителей от недобросовестных коммерческих практик могут иметь не только и не столько сугубо академический инте­рес. Подобно Договору о функционировании ЕС, в Договоре о Евразийском экономическом союзе государства-члены провоз­гласили свое стремление обеспечить добросовестную конкурен­ции и сформировать единый рынок товаров и услуг (преамбула и статья 4), а в сфере защиты прав потребителей - проводить согласованную политику по защите интересов граждан от не­добросовестной деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе путем гармонизации правового регулирования (статья 61 и Приложение № 13 кДоговору о ЕАЭС). Поэтому не вызывает сомнений тот факт, что в ходе реализации целей, поставленных перед евразийским интеграционным объединением, и, в частности, при проведении согласованной потребительской политики должен учитываться опыт Европейского союза - как сильные, так и слабые его стороны.